Sentencia CIVIL Nº 459/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 154/2022 de 04 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000154/2022

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 002110/2020

SENTENCIA Nº 459/2022

========================================

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz

========================================

En ELCHE, a cuatro de octubre de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 2110/2020, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos presentados por DON Ismael, DOÑA Covadonga, DON Jenaro y DOÑA Delfina, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrentes, representados por la Procuradora Sra. GARCÍA VICENTE y dirigidos por el Letrado Sr. GOMIS DIAZ, así como DON Lucas y DOÑA Estela, representados por la Procuradora Sra. TORMO MORATALLA y dirigidos por el Letrado Sr. QUILES VAQUER y como parte apelada ROCA SANITARIO SA, representada por la Procuradora Sra. RUIZ MARTINEZ y dirigida por el Letrado Sr. PÉREZ CRESPO.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 9 de diciembre de 2021 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la parte actora ROCA SANITARIO, S.A., mediante su representación procesal en autos, contra la parte demandada D. Ismael, Dª. Covadonga, D. Jenaro, Dª. Delfina, D. Lucas y Dª. Estela, debo CONDENAR y CONDENO, conjunta y solidariamente, a la parte demandada a pagar a la parte actora la cantidad de SESENTA Y NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS DE EURO (69.150,20.-€), más los intereses establecidos en la Ley 3/2004, y las costas.

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar los recursos presentados.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso a los citados recursos.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 154/2022, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29 de septiembre de 2022 a las 10 horas.

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda presentada en ejercicio de ' una acción de reclamación de cantidad basada en el documento de fianza solidaria de fecha 26.02.1985, refiriendo en su escrito rector, dicho sea en síntesis, que los hoy codemandados, otorgaron fianza de forma solidaria en garantía de las deudas que la mercantil LORENZO QUILES BOIX E HIJOS, S.L. adeudase o llegase a adeudar a mi principal ROCA SANITARIO, S.A. (entonces denominada COMPAÑÍA ROCA RADIODORES, S.A.). El 20.11.1986, la sociedad LORENZO QUILES BOIX E HIJOS, S.L. se transformó en sociedad anónima y pasó a denominarse QUILES, S.A.; y el 22.05.2007, volvió a transformarse en sociedad de responsabilidad limitada, cambiando su denominación por la de QUILES, S.L. El 31.01.2012 la sociedad GENERAL DE CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS, S.L. absorbió a QUILES, S.L.; y en el mismo acto, se escindieron de la referida sociedad, ocho sociedades, una de las cuales (de nueva creación) fue SUMINISTROS ALICANTE Y ELCHE DE CONSTRUCCIÓN, S.L., a la que atribuyeron la totalidad de los derechos y obligaciones que componen la rama de actividad consistente en la compra y venta al mayor y menor de materiales para la construcción a la que se dedicaba QUILES, S.L. La nueva sociedad entró en concurso en el que por sentencia de fecha 11.05.15 se aprobó el convenio, cumpliendo con los tres primeros plazos establecidos en el referido convenio, no siendo capaz de cumplir el último plazo, por lo que se adeuda la cantidad que se reclama por importe de 69.150,20.-€.'(vid. FD 1º).

Los demandados, disconformes con el pronunciamiento condenatorio, interponen recurso de apelación denunciando, con una argumentación en bucle, error en la valoración de la prueba; insistiendo en que se existió una novación subjetiva por cambio de deudor, la existencia de una prórroga al deudor principal con efectos extintivos, retraso desleal, prescripción de la deuda e intereses indebidos, reclamando todos los demandados una resolución revocatoria de la de instancia que desestime la demanda, con costas.

La parte apelada se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Acerca de la pretendida novación subjetiva.

Se dice en la resolución apelada, con cita de diversas sentencias, que'como hemos podido observar con la doctrina jurisprudencial expuesta, en la cesión global de una cartera de créditos, se transmiten éstos con sus derechos accesorios. Y si ello es así en tal cesión, no existe razón, ni lógica jurídica alguna, para que, de igual forma, se produzca en una fusión o escisión parcial entre sociedades mercantiles. Y es que, aun cuando la cesión global de créditos no participa de la misma naturaleza jurídica que las operaciones de fusión y escisión referidas, en estas últimas lo que se produce es la sucesión a título universal, en bloque, de una o varias partes del patrimonio de la sociedad cedente a la cesionaria, la cual que se subroga íntegramente en cuantos derechos y obligaciones ostentaba la primera y en la forma que los ostentaba, resultando plenamente legitimada para accionarlos, incluidos, por supuesto y sin reservas, los derechos accesorios como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio (ref. artículo 1212 del CC ); lo contrario pondría en tela de juicio el principio de sucesión universal como transmisión de un patrimonio en la situación en la que se encuentre al momento en que tal sucesión se produzca (no estamos, por tanto, ante una novación extintiva tal y como pretende, de forma improcedente, la parte demandada), de tal forma que el nuevo titular sucede al antiguo en sus relaciones activas y pasivas en su estado de origen al momento de la fusión o escisión, siendo que la sucesión universal en bloque del patrimonio por tales modificaciones estructurales como negocios jurídicos de la mentada sucesión, no necesita recabar la autorización ni el consentimiento de terceros para que las relaciones jurídicas transmitidas así se mantengan. Es por ello que resulta fácil concretar que la fianza solidaria como tal no quedó extinguida por la escisión parcial producida, ni por la anterior fusión por absorción llevada a cabo.'

Los demandados insisten en esta alzada en que'la operación de fusión por absorción y escisión parcial simultánea unida como documento 141 a su demanda, llevada a cabo en 2012, supuso la absorción de la deudora principal Quiles SL y su extinción de la vida jurídica: o sea, la desaparición y muerte como sociedad de la deudora Quiles SL, la supuestamente afianzada por mis mandantes. Efectivamente, la deuda que la actora ostentaba frente a Quiles SL, fue transmitida, legalmente, a una nueva empresa creada por escisión parcial ese año 2012, Suministros Alicante y Elche de Construcción SL (en adelante SAEC SL). Y debemos subrayar que dicha transmisión por el proceso societario referido, se hizo de forma absolutamente legal, pues no sólo la sentencia no recoge reproche alguno a dicho proceso, amparado al albor de la Ley 3/2009 de 3 de abril, sino que la propia actora en su escrito rector tampoco recoge reproche alguno a dicho proceso. Siendo pacífico que la deuda de Roca Sanitario SA frente a Quiles SL, tras el procedimiento societario de 3-1-2012, previsto en la Ley 3/2009 de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, fue contraída por una nueva empresa deudora, Suministros Alicante y Elche de Construcción SL, ello no implicaría nunca que los afianzados hubieran seguido avalando a esta nueva sociedad Suministros Alicante y Elche de Construcción SL como lo habían hecho en 1985 con Lorenzo Quiles Boix e Hijos SA y Quiles SA/SL (que sí eran la misma sociedad pero con distinta denominación), sino que dicha fianza se habría extinguido por cambio del deudor afianzado.'; añaden que se habría producido una novación subjetiva por cambio del deudor principal siendo consentida por la parte demandante, de lo cual considera demostrativo el hecho de haber emitido en fecha 31 de mayo de 2012 la factura aportada como doc 143.

La Sala no comparte dicho argumento impugnatorio.

Tal y como resulta de la documental aportada y es además un hecho indiscutido por las partes en litigio, lo acontecido fue que la sociedad GENERAL DE CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS, S.L. absorbió las sociedades PROMOCIONES LAS GAVIOTAS S.L. y QUILES, S.L. y luego se escindieron de la sociedad GENERAL DE CONSTRUCCIONES INMOBILIARIAS, S.L. ocho sociedades de nueva creación, mediante la transmisión en bloque a cada una de ellas de una parte del patrimonio de la primera. Una de las ocho sociedades de nueva creación fue la mercantil SUMINISTROS ALICANTE Y ELCHE DE CONSTRUCCIÓN, S.L, a la que se atribuyeron la totalidad de los derechos y obligaciones que componen la rama de actividad consistente en la compra y venta al mayor y menor de materiales para la construcción a la que se dedicaba inicialmente QUILES, S.L, por lo que en este tracto sucesivo se produjo una transmisión a la última de estas sociedades de los derechos y obligaciones de la deuda original absorbida, entre las que se incluía la deuda original y por tanto el contrato de fianza que la garantizaba, al menos en cuanto a las deudas generadas por la extinta QUILES SL (docs 4 a 115 de la demanda consistentes en facturas y albaranes de dicha sociedad) cuyo resto pendiente es el que se reclama en la demanda objeto de enjuiciamiento.

La LME ( Ley 3/2009 de 3 de abril sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles) recoge la existencia de la fusión por absorción en su artículo 23.2.que puede definirse como aquella operación por la cual una sociedad, denominada absorbente, adquiere otra u otras sociedades, las absorbidas, quedando estas disueltas, pero sin liquidarse, mientras la absorbente mantiene su personalidad jurídica. Esta absorción consiste en la transmisión en bloque del patrimonio de la absorbida en favor de la absorbente. Los socios de la sociedad extinguida recibirán participaciones o acciones de la sociedad absorbente, proporcionales a las que ostentaran en un primer momento en la absorbida (art. 25.1 de la LME). Toda fusión implica un cambio de deudor para los acreedores, ya que la sociedad absorbente asume la deuda por sucesión universal, pero ello no implica una novación subjetiva de las obligaciones preexistentes. En definitiva, como dijera la STS 155/2007 de 8 de febrero 'en la fusión de sociedad por absorción, si bien se produce la extinción de la personalidad de la sociedad absorbida, la absorbente adquiere el patrimonio de esta sociedad y se produce la adquisición por sucesión universal de los derechos y obligaciones de la absorbida, de forma que queda vinculada, activa y pasivamente, por las relaciones contractuales que ligaban a la sociedad absorbida con terceros, lo que determina que no sean causa de extinción de las relaciones contractuales, la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad a cuyo favor se celebraron, precisamente por esa sucesión universal que se produce por la fusión, como establece el artículo 233, párrafo primero, de la vigente Ley de Sociedades Anónimas .'

Por otra parte, pese a que los recurrentes oponen que el art. 44 de la citada LME obligaba a la actora a oponerse a la fusión para evitar la extinción de la fianza, resulta que lo dicho precepto establece que 'los acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan cuyo crédito hubiera nacido antes de la fecha de inserción del proyecto de fusión en la página web de la sociedad o de depósito de ese proyecto en el Registro Mercantil y no estuviera vencido en ese momento, podrán oponerse a la fusión hasta que se les garanticen tales créditos', pero también que 'los acreedores cuyos créditos se encuentren ya suficientemente garantizados no tendrán derecho de oposición', por lo que al estar garantizada la deuda de QUILES SL con la fianza solidaria de los demandados, es claro que la actora ni siquiera gozaba de ese derecho de oposición.

En definitiva, como dijera el catedrático de derecho civil SR Donato ' se produce con la fusión de la deudora una subrogación ex lege conforme al artículo 22 de la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles ; el fiador no se libera, aunque la sociedad deudora sea absorbida. El fiador por deudas presentes y futuras (fiador ómnibus) quedaría obligado también por las deudas postfusión, a menos que se tratara de una fianza tal que, por su carácter indeterminado, permitiera el desistimiento pro futuro del garante. La 'oposición' del fiador conforme al artículo 44 de la mencionada ley equivaldría al desistimiento. Finalmente, no debería aceptarse que la fianza se extinga por una especie de variación de circunstancias ocasionada por el cambio de deudor o por haberse producido una novación del artículo 1847 del Código Civil .'

Finalmente, arguyen los demandados que el documento 143, relativo a una factura expedida a nombre de otra sociedad pero referido a la deuda reclamada, prueba el cambio de deudor principal y con ello la extinción de la fianza, obviando que dicha factura no es más que una rectificación del IVA repercutido en su día a la sociedad absorbida, por lo que no es demostrativo del argumento impugnatorio enunciado.

TERCERO.-Prórroga al deudor principal. Inexistencia.

Aunque la sentencia no lo alude, los recurrentes reiteran en esta alzada que ' la propia actora narra en el hecho noveno de su demanda, que la Sentencia dictada el 11-5-2015 en el concurso de acreedores de Suministros Alicante Elche de Construcción SL, según la propia dicción de la resolución citada, no impedía reclamar a fiadores o avalistas dicha deuda, pero, literalmente manifiesta la propia actora en la demanda, que 'no obstante prefirió esperar...hasta que se cumpliera el convenio'.La propia actora define la demora-durante nada menos que 9 años- respecto a la reclamación judicial a mis mandantes en su condición de fiadores avalistas, como una decisión propia y unilateral de la propia actora, sin conocimiento ni consentimiento de mis mandantes, los fiadores, y siempre reconociendo implícitamente que desde el principio, 2011 o 2012, ya podría haber reclamado a mis representados en aquella condición de fiadores solidarios.'

Como dijera la SAP de Alicante, secc. 8ª, 293/2018 de 18 de junio 'el art. 1851 CC dispone que ' la prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador extingue la fianza'. El fundamento de esta causa de extinción de la fianza se encuentra en que, al concederse al deudor un mayor plazo para el cumplimiento, se afecta a la obligación del fiador, lo que no es posible en virtud del principio de relatividad de los contratos ( art. 1257 CC ), en cuanto no haya consentido en ella. El primer requisito preciso es que se conceda una prórroga al deudor, es decir, se le conceda un nuevo plazo para que pague la obligación vencida. Y este primer presupuesto es el que falta en el caso que nos ocupa, pues el hecho de que se entablara un procedimiento judicial contra la arrendataria (juicio ordinario n.º 141/2010, del Juzgado n.º 1 de Alcoy), que fue suspendido por acuerdo entre las partes y finalmente archivado (no se pidió la continuación del procedimiento), porque, al parecer, se concedió una nueva oportunidad a la parte para cumplir, no supone la concesión de prórroga alguna, sino el mero cumplimiento, aun extemporáneo, de lo pactado'.

En el presente litigio no estamos ante la concesión de ningún nuevo plazo, pues no existió acuerdo alguno con la sociedad deudora, sino que, tras declararse a la misma en situación concursal, se produjo la aprobación de un convenio que, aunque con la oposición de la hoy actora, determinó que aquélla pagara parte de la deuda,sin que la demandante haya decidido accionar contra los fiadores hasta comprobar el definitivo impago de los plazos comprometidos, por lo que no se ha producido el presupuesto sustantivo que contempla el citado artículo 1855 del Ccivil; pero es que además resulta que, en todo caso, como dijera la STS 309/2009 de 21 de mayo, que la fianza estaba vigente en razón a la condición de socios o participes de los propios fiadores; así, se dijo en dicha sentencias que ' un problema discutido por la doctrina lo constituye el caso en que fiador y deudor componen un centro de imputación único o bien cuando el fiador crea la fianza porque está interesado en la buena marcha de la propia deuda, como ocurre en el presente recurso, en que los fiadores eran socios de la deudora y, algunos de ellos eran, además, sus administradores sociales. En estos casos se ha venido considerando vigente la fianza, como puede comprobarse de las sentencias de 23 mayo 1977 , 8 mayo 1984 y sobre todo, 30 diciembre 1997 '.

CUARTO.-Prescripción de la deuda. Inexistencia.

En los recursos presentados se argumenta que la fianza esté 'prescrita' porque ' la obligación de pago derivada de un afianzamiento mercantil, como personal que es, se halla sujeta al plazo de prescripción general de 15 años, esto es, la reclamación correspondiente a su cumplimiento y a consecuencia de tratarse de obligaciones de carácter personal, podrá realizarse durante el plazo general de prescripción de los 15 años, por lo que los efectos y garantía de dicho afianzamiento habrían prescrito el 27-2-2000, y estando fechadas las deudas de la deudora Quiles SL en 2011 y 2012, la póliza que la actora trata de usar como base de su reclamación, no sería una herramienta contractual válida para dar amparo al cobro frente a los fiadores. Mucho menos aún cuando, de la lectura del contrato de fianza que acompaña la contraparte, no se afirma en ningún momento que la referida fianza tenga naturaleza indefinida, por lo cual le deberá ser aplicado el plazo de prescripción de 15 años desde el momento de su suscripción'.

Como señala el art. 1847 del Ccivil 'La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, y por las mismas causas que las demás obligaciones'.En la sentencia de instancia se rechaza la oposición de los demandados sobre el particular diciendo que 'en nuestro caso, aun cuando la fianza solidaria se firmó el 26.02.1985, la relación jurídica por impago de la deudora principal, que puso en marcha la posibilidad de ejercitar las acciones contra los fiadores solidarios nació el 07.03.12, fecha de vencimiento de la última factura impagada (documento nº 66 de la demanda), por lo que nos encontraríamos con relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015, que, en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC , prescribieron el 7 de octubre de 2020. Aun cuando admitiéramos que la reclamación extrajudicial efectuada a los fiadores solidarios por la parte actora el 29.08.12 (documentos 149 y 150 de la demanda) tuviera validez interruptiva de la prescripción, no variaría el hecho de que esta última se hubiere producido el 07.10.20.

4.- Tanto el actual artículo 155.2 del TRLC, como el anterior artículo 60 de la LC (a la sazón vigente en el momento en que se produjo la declaración de concurso de la mercantil SUMINISTROS ALICANTE Y ELCHE DE CONSTRUCCIÓN, S.L.), establecen que, aun cuando desde la declaración hasta la conclusión del concurso quedará interrumpida la prescripción de las acciones contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración, tal interrupción no producirá efectos frente a los deudores solidarios, así como tampoco frente a los fiadores y avalistas. Por tanto, la situación concursal de la referida mercantil, en ningún caso, tuvo efectos interruptivos de la prescripción con respecto a la acción dirigida contra los fiadores solidarios, por lo que la acción igualmente habría quedado prescrita el 07.10.20.

5.- Sin embargo, el estado de alarma, acordado en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que entró en vigor al momento de su publicación, esto es, el mismo 14 de marzo de 2020, y prorrogado por el Congreso de los Diputados el 25 de marzo de 2020 hasta el 11 de abril de 2020 inclusive, ha alterado y extendido esa fecha de prescripción. Y ello en la medida que la disposición adicional Cuarta del mencionado Real Decreto suspendió los plazos de prescripción y de caducidad, al establecer que: 'Los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren'. Por tanto, aquellas acciones personales, a las que se les aplique (como es el caso) el plazo general de prescripción, nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015 y cuyo plazo no hubiera sido interrumpido, no quedarían prescritas ya el 7 de octubre de 2020, pues dicho límite se ha visto afectado por la suspensión decretada durante la vigencia del estado de alarma. En este sentido, teniendo en cuenta que el estado de alarma tuvo una duración hasta el día 4 de junio de 2020, esos 82 días transcurridos no computan para determinar el final del plazo de ejercicio de la acción. Y así, las acciones nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015, que prescribirían el día 7 de octubre de 2020, vieron prorrogado tal plazo de prescripción en 82 días, concretamente hasta el 28 de diciembre de 2020.

6.- Trasladando lo dicho al caso que nos ocupa, resulta que la demanda fue interpuesta el 03.12.20, por lo que, como ya se anunció, la acción no está prescrita.'

La Sala da por reproducidos los razonamientos anteriores, que no han quedado desvirtuados por las genéricas alegaciones de los apelantes.

QUINTO.-No aplicación de la doctrina relativa al denominado retraso desleal.

Aunque nada se dice en la sentencia sobre esta cuestión, los demandados pretenden también eludir su responsabilidad con el argumento que ' la actora se encuentra ejercitando nada menos que un contrato privado de fianza que data de1985, hace 36 años, que ni siquiera recuerdan haber firmado mis mandantes jamás. Y amparado en un título 'cuasi histórico', tras surgir una deuda en 2011, presuntamente afianzada por ese documento de tamaña antigüedad, no sólo no reclaman a los fiadores cuando la deuda sería líquida y vencida en dicha época a estos fiadores, recordamos que personas octogenarias y de avanzada edad, sino que, según la propia versión de la actora, tras la sentencia aprobando el concurso de SAECSL en mayo de 2015, deciden por su propia voluntad esperar nada menos que cinco años más para reclamar en base a dicho título de1985'.

La doctrina del retraso desleal, conocida como Verwirkungen la dogmática alemana (que la encaja en el §242 BGB, referido a la buena fe), ha sido objeto de reconocimiento por la jurisprudencia como límite al ejercicio de los derechos subjetivos. La Sala 1ª, sin embargo, ha sido cuidadosa a la hora de distinguir esta figura de otras instituciones también referidas a la incidencia del tiempo en las relaciones jurídicas. Así, resulta particularmente interesante la STS de 12 de diciembre de 2011 (recurso nº 1830/2008; Pte. Excma. Sra. Roca Trías), que señala las diferencias entre la doctrina del retraso desleal, la prescripción y la renuncia tácita de derechos: 'la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería como ha ocurrido en este caso. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado'. Por otra parte, a la hora de establecer los requisitos para poder apreciar un retraso desleal, la sentencia citada se remite a otra, de la misma Sala, de 3 de diciembre de 2010: 'se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'. Finalmente, para completar el estudio de esta doctrina, conviene traer a colación la reciente STS de 22 de marzo de 2013 (recurso nº 649; Pte. Excmo. Sr. O'Callaghan Muñoz):'según la jurisprudencia, el retraso desleal, como contrario a la buena fe, es apreciable cuando el derecho se ejercita tan tardíamente que se torna inadmisible porque la otra parte pudo pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar ( SSTS 5-10-07 , 4-7-97 , 2-2-96 y 21-5-82 entre otras), exigiéndose para poder apreciar tal retraso que la conducta de la parte a quien se reprocha puede ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia del derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS 7-6-10 y 22-10-02 ); y la doctrina de los actos propios, con fundamento en la protección de la confianza y la regla de la buena fe, se formula en el sentido de que 'quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real' ( SSTS 12-3-08 y 21-4-06 ), exigiéndose que tales actos sean expresión inequívoca del consentimiento ( SSTS 7-6-10 , 20-10-05 y 22-1-97 ) o que resulten inequívocos, no procediendo su alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8-5-06 y 21-1-95 ), de modo que debe constatarse la incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual ( SSTS 25-3-07 y 30-1-99 ) y no ha de existir ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( SSTS 12-7-97 y 27-1-96 )'.

En el caso enjuiciado no ha existido acto alguno por parte de la parte acreedora que permita presumir su renuncia al ejercicio de las acciones que le corresponden frente a los fiadores solidarios; por el contrario, no han reclamado a aquéllos mientras la deudora principal ha ido cumpliendo parcialmente o ha ido pagando; así, recordaremos que generada una deuda de 139.285,84 euros hasta el año 2011, la mercantil QUILES SL entregó unos pagares con vencimiento el último de ellos en diciembre de 2011 que resultaron impagados, no obstante lo cual la actora pudo compensar con otros abonos hasta un total de 31.039,38 euros hasta marzo de 2012, produciéndose luego el proceso de absorción societaria que culminó con la declaración concursal de la empresa que resultó ser sucesora patrimonial de la deudora inicial, habiendo cumplido la misma parcialmente el convenio allí aprobado y no siendo hasta su definitivo incumplimiento cuando la actora se ha dirigido contra los fiadores, por lo que concluimos que siempre ha existido una voluntad de reclamación de la deuda que ha pervivido en el tiempo.

SEXTO.-Intereses debidos.

Se dice en la sentencia apelada que'en cuanto a los intereses, serán de aplicación los intereses establecidos en la Ley 3/2004, dado que la deuda es producto de las relaciones comerciales mantenidas con la deudora principal que, tras las modificaciones estructurales llevadas a cabo, dejó como sucesora universal de la deuda que nos ocupa, debidamente afianzada solidariamente por los hoy demandados, a la mercantil SUMINISTROS ALICANTE Y ELCHE DE CONSTRUCCIÓN, S.L.'

Los demandados oponen que'habida cuenta que la fianza suscrita se concertó en el año 1985, es obvio que la propia Ley dejó fuera de su aplicación a este contrato de fianza, incluida la aplicación del tipo de interés al que mis mandantes han sido condenados por la sentencia recurrida, pues la Ley sólo está prevista para contratos posteriores en su celebración al 8-8-2002, por lo cual no es de aplicación a este caso'.

Los recurrentes confunden el contrato de fianza con las obligaciones que dimanan del mismo y que consisten, como se dice en el contrato de fianza en ' el pago de todas las cantidades que adeude o llegue a adeudar la firma' afianzada.

Los intereses que se aplican lo son sobre la deuda reclamada, que se generó con posterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley 3/2004, resultando por tanto de aplicación al principal objeto de condena, siendo responsables los fiadores solidarios de la totalidad de la deuda, que incluye ambos conceptos.

SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por DON Ismael, DOÑA Covadonga, DON Jenaro, DOÑA Delfina, DON Lucas y DOÑA Estela contra la sentencia recaída en los autos de JUICIO ORDINARIO 2110/2020, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Elche, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.