Sentencia Civil Nº 46/2003, Audiencia Provincial de Badajoz, Rec 261/2002 de 04 de Febrero de 2003

Encabezamiento

Recurso Civil núm. 261/02

Juicio Declarativo Verbal núm. 147/02

Juzgado de Primera Instancia de Olivenza

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

S E N T E N C I A núm.

46/2003

Iltmos. Sres. Magistrados

D.Enrique Martínez Montero de Espinosa

D.Jesús Plata García

D. Rafael Martínez de la Concha y Álvarez del Vayo

En la población de BADAJOZ, a 4 de febrero de dos mil tres.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los precedentes autos, [«*Juicio Declarativo ordinario Verbal núm. 147/02-; Recurso Civil núm. 261/02; Juzgado de Primera Instancia de Olivenza *»], en virtud de demanda formulada por D. Roberto ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA LOURDES NÚÑEZ MIRA; defendido por la Letrada DÑA. EULALIA CASTRO GIRALT; seguida contra DON Joaquín ; defendido por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL BRUMEL GÓMEZ; sobre «Interdicto de recobrar la posesión.»

Antecedentes

HECHO -»

PRIMERO.- En mencionados autos por la Iltma. Sra. Juez de Primera Instancia de Olivenza, se dicta sentencia de fecha 3/07/02, la que contiene el siguiente:

«FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora D. Lourdes Núñez Mira, en nombre y representación de D. Roberto , contra D. Joaquín , y en consecuencia absuelvo a éste, de todas las pretensiones formuladas contra él, en este procedimiento. »

Se aceptan, en cuanto son relación de trámites y antecedentes, los de la resolución apelada.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por D. Roberto ; defendido por la Letrada DÑA. EULALIA CASTRO GIRALT; emplazando a las demás partes por un plazo de díez días para que presentasen escrito de oposición al recurso o en su caso de impugnación; impugnando el recurso interpuesto D. Joaquín ; defendido por el Letrado; D. MIGUEL ÁNGEL BRUMEL GÓMEZ; finalizado el trámite de oposición y conforme a lo establecido en el artículo 463 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil; se remitieron los autos a esta Sección Primera turnándose de ponencia el recurso correspondiendo el nº 261/2002; habiéndose celebrado vista pública al haberse admitido y practicado las pruebas documentales propuestas por la parte demandante recurrente con el resultado que obra en el acta del juicio adjunta al Rollo de Sala; y posteriormente quedando los autos sobre la mesa de la Sala y proveyentes para sentencia.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Rafael Martínez de la Concha y Álvarez del Vayo; que expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

DERECHO -»

PRIMERO.- La parte recurrente solicita la revocación de la sentencia y que en su lugar se dicte otra que estimando la demanda declare haber lugar al interdicto de recobrar la posesión ya que ha existido despojo toda vez que aunque existe acuerdo de la Junta de Gobierno de la Comunidad de Regantes de 23 de Noviembre de 2001 conforme al cual a partir de la próxima campaña de riego 2002 debía utilizar para regar el huerto la toma de agua independiente que tiene el mismo y fue firme, el mismo estaba supeditado a la validez o efectividad de las obras que se realizaron en el canal que atraviesa su huerto para subsanar las deficiencias de riego allí existentes.

SEGUNDO.- El interdicto de recobrar la posesión, juicio cautelar, sumario y provisional, destinado a proteger la posesión actual como hecho, se perfila como un remedio para amparar situaciones, de hecho existentes, que pretendan ser innovadas arbitrariamente, con el designio de evitar la violencia y eliminar la reivindicación privada de los derechos que particularmente se esgrime, por razones de orden público, ya que la Ley ampara la "apariencia jurídica" frente a aquellos actos de emulación cuya unilateral inmisióno conlleva un ataque directo a tal apariencia siendo, por ello, requisitos necesarios para que pueda prosperar los siguientes:

1º Que la parte actora acredite que se halle en posesión o tenencia de la cosa a que se refiere la demanda. 2º Que ha sido despojada en todo o en parte de dicha posesión por otro o por orden del mismo. 3º Que la demanda se presente antes de haber transcurrido un año a contar desde los actos desposesorios. Requisitos que a tenor del principio jurídico de que "incumbit probatio, qui dicit, non qui negat", sancionado por el Tribunal Supremo en reiterada y constante Jurisprudencia, y plasmado en el Art. 217. L. E. Civil han de ser acreditados por la parte promotora dele interdicto. Pero debiéndose también tener en cuenta a estos efectos, como sostiene moderna Jurisprudencia las Audiencias, que, en ocasiones, a pesar de hallarnos en presencia de una desposesión consumada, el despojo, objetivamente considerado, no es suficiente para justificar y hacer viable la protección interdictal sino que se requiere que tal despojo sea además ilícito, pues no siempre el mismo constituyen un hecho de tal índole, ya que se dan situaciones que provocan la licitud del mismo. Y así, parte de la doctrina científica enumera supuestos en los que, a pesar de haber habido un cambio en el estado posesorio de hecho del actor, no puede sin embargo hablarse de despojo, enumerando como tales: el ejercício de un derecho amparado por autoridad competente o cumplimiento de deber; la ejecución de un mandato emanado de autoridad competente; el consentimiento del poseedor; la posesión meramente tolerada, y, finalmente, la falta de alguno de los elementos integrantes del despojo, ya sea el objetivo, o el subjetivo o el nexo causal.

Bajo estos presupuestos, teniendo en cuenta que la Junta de Gobierno de la Comunidad de Regantes del Embalse de Piedra Aguda, organo en principio competente para adoptar acuerdos en cuestiones de riego, en todo caso susceptible de recurso de alzada ante la Confederación Hidrográfica del Guadiana, adoptó el 23 de Noviembre de 2001 el acuerdo conforme al cual, a partir de la próxima campaña de riego de 2002, el actor debía utilizar para reger su huerto la toma de agua independiente que tiene el mismo; acuerdo que devino firme al no ser recurrido, no procediendo el demandado a cerrar la acequia de tierra situada en su parcela sino cuando la propia Comunidad de Regantes le comunica que puede hacerlo al haber devenido firme el acuerdo adoptado, resulta evidente que no cabe hablar de "animus espoliandi" ya que la conducta desplegada por el demandado lo ha sido en ejecución de acuerdo administrativo adoptado por organo competente. Todo ello sería más que suficiente para acceder a la pretensión actora aún en el hipotético supuesto de que, a pesar de las reparaciones y trabajos realizados por la Comunidad, el aogua no llegara adecuada y eficazmente al huerto del actor; pero es que además el documento nº 1 aportado con el recurso de apelación no viene sino a ratificar que las pruebas de riego fueron positivas y el agua llegó hasta el final del huerto. Por lo que respecta a los daños no se ha acreditado ni su existencia ni su cuantía; procede pues la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Dada la íntegra desestimación del recurso de apelación, procede la condena del apelante al pago de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO como DESESTIMAMOS el recuso de apelación interpuesto por; D. Roberto ; defendido por la Letrada; DÑA. EULALIA CASTRO GIRALT; contra la sentencia dictada el día 3 de Julio de dos mil dos por el Juzgado de 1ª Instancia de Olivenza; en el Juicio Verbal allí seguido bajo el número 147/02; y a los que la presente resolución se contrae; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente expresada resolución y todo ello con imposición de las costas causadas en ésta alzada al recurrente.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de proceden­cia, para cumplimiento y ejecu­ción de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, defini­tivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacio­nados. «* D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; D. Jesús Plata García; y D. Rafael Martínez de la Concha y Álvarez del Vayo*». Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magis­trado D. Rafael Martínez de la Concha y Álvarez del Vayo, Ponente en estos autos, celebran­do audiencia pública la Sección Primera de esta Audien­cia Provin­cial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz, a de febrero de dos mil tres.