Sentencia Civil Nº 46/2005, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 1006/2004 de 07 de Febrero de 2005

Encabezamiento

Rollo nº. 1006/04

SENTENCIA NUMERO ___46___

SECCIÓN OCTAVA

Ilustrísimos Señores:

Presidente,

D. Eugenio Sánchez Alcaraz

Magistrados,

D. Fernando Javierre Jiménez

Dñª. María Fe Ortega Mifsud

En la Ciudad de Valencia, a siete de febrero de dos mil cinco.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el llmo. Sr. Magistrado D. Eugenio Sánchez Alcaraz , los autos de juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª. Instancia número 1 de Mislata, con el número 21/03 por Restaurantes Emilio Ferrando S.L., contra DIRECCION000 ; sobre responsabilidad por culpa extracontractual, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Restaurantes Emilio Ferrando S.L.

Antecedentes

Primero.- La Sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª. Instancia nº. 1 de Mislata, en fecha 30 de julio de 2004, contiene el siguiente: FALLO: "1. Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda promovida por el RESTAURANTES EMILIO FERRANDO S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Alario Mont contra la DIRECCION000 de Xirivella, representada por la Procurador Sra. Amparo García Ballester, y 2. Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado la DIRECCION000 de Xirivella, representada por la Procurador Sra. Amparo García Ballester. 3. Con condena en costas a la parte actora".

Segundo.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Restaurantes Emilio Ferrando S.L., admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, se tramitó la alzada, señalando el día 31 de enero del presente, para la deliberación, votación y fallo.

Tercero.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil Restaurantes Emilio Ferrando S.L., en su calidad de empresa que explota un restaurante de hamburguesería bajo licencia Mc. Donald's en el local nº NUM000 y NUM001 del Centro Comercial Gran Turia, formuló demanda de juicio ordinario contra la Comunidad de Propietarios de dicho Centro Comercial, en ejercicio de la acción de responsabilidad por culpa extracontractual y en reclamación de la cantidad de 187.729 euros, correspondiente a la pérdida de beneficios sufridos como consecuencia de tres siniestros acaecidos, el primero, el día 19 de Septiembre y siguientes de 2.001, el segundo, el día 5 de Noviembre y siguientes de 2.001, y el último, el día 14 y siguientes del mismo mes y año. Todos ellos tuvieron como causa la entrada de agua en el local por el techo que provenía de la cubierta del centro comercial y que se achacó a negligencia de la Comunidad demandada por no llevar a cabo una mínima actividad de diligencia en el mantenimiento de los elementos comunes del edificio, de un lado, al no tener prevista la falta de impermeabilización de la cubierta y de otro, por la falta de cualificación y competencia de los operarios que buscó, y que se puso de manifiesto con la repetición del siniestro en varias ocasiones. La demandada perdió el trámite de contestación y la sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda, al considerar que la actora carecía de legitimación para entablar la reclamación formulada, toda vez que, conforme al claúsulado del contrato de arrendamiento, renunció expresamente a toda reclamación por responsabilidad contra la demandada, entre otras causas, por los daños ocasionados en el local arrendado, objetos y mercancías, debidos a filtraciones o humedades y esta resolución ha sido recurrida en apelación por la parte actora, con fundamento en el error padecido por la juez " a quo" en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- El examen de las actuaciones no permite establecer como resultado que haya existido el error de valoración de prueba que se denuncia, por cuanto la conclusión desestimatoria de la demanda, basada en el pacto de no reclamar, tiene su fundamento en el contrato de arrendamiento suscrito el 21 de Abril de 1.993 ( documento número dos de la demanda a a los f. 58 al 81), en cuya condición 2.5.4 se indica que" el arrendatario se hace directa y exclusivamente responsable de cuantos daños puedan ocasionarse a terceras personas o cosas, y sean consecuencia, directa o indirecta, del negocio instalado, eximiendo de toda responsabilidad al arrendador, su representante y a la comunidad de propietarios del centro comercial, incluso por daños derivados de instalaciones para servicios y suministros". A su vez, en el apartado 4.7 de dicho contrato se expresa " que en concordancia con las obligaciones que en este documento se regulan respecto de los contratos de seguro, el arrendatario renuncia a toda reclamación por responsabilidad contra el arrendador en los casos de daños ocasionados en el local arrendado o en los objetos y mercadería que allí se encontrasen, causados por fugas, infiltraciones, humedades u otras circunstancias" . A mayor abundamiento, el artículo 18 de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial " Gran Turia" ( documento número ciento veintidos de la demanda a los f. 196 al 228) establece que " la totalidad del Centro Comercial será asegurado por la Comunidad de Propietarios mediante una o varias pólizas, y que para poder instrumentar la coordinación del funcionamiento independiente de dichas pólizas en el contexto del interés general del Centro Comercial, los propietarios y ocupantes deberán someterse a la mutua renuncia de las acciones que les pudieran corresponder entre sí en caso de siniestro, con independencia del origen y consecuencias del mismo". La reseña efectuada evidencia que la decisión de la juzgadora de instancia es acertada, sin embargo, la actora impugna esa valoración a través de una extensa argumentación que la demandada tacha de extemporánea, al entender que introduce cuestiones nuevas que no se pusieron de manifiesto en la instancia. En relación a ello, es jurisprudencia constante la que declara que es en la demanda, en defecto de contestación, donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos de la cuestión litigiosa (SS. del T.S. de 16-6-78, 29-3-80, 3-4-87, 6-3-90, 10-11-90, 20-12-94, 25-2-95 y 8-5-01, entre otras). En consonancia con lo anterior, cualquier introducción en el litigio de hechos distintos a los narrados en la demanda, participará de la consideración de cuestiones nuevas, y en relación a ellas, es reiterada la jurisprudencia (SS. del T.S. de 28-3-00, 19-4-00,10-6-00, 4-12-00, 12-2-01, 30-3-01, 31-5-01, 22-10-02, 29-11-02, 26-2-03, 31-5-03, 25-6-03, 26-7-03, 12-12-03, 31-12-03 y 19-2-04, entre otras muchas) que declara que han de quedar al margen de la alzada, por infringir los principios de contradicción y defensa, en cuanto que su sorpresivo planteamiento impide a la parte adversa el poder contrarrestarlas adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio, a la par que implica una modificación de los términos en que quedó configurado el debate litigioso. En este aspecto, resulta conveniente para clarificar el acierto o no de la oposición al recurso desplegada por la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial Gran Turia, efectuar una doble precisión, de un lado, que aunque ella no suscitó el tema de la falta de legitimación de la actora en la fase de alegaciones, al perder el trámite de contestación a la demanda, tal circunstancia no es óbice para que la juzgadora estimase esa carencia, al ser reiterada la jurisprudencia que declara que la falta de legitimación "ad causam", en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aún cuando no haya sido planteada por las partes en el periodo expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares, de modo que se apliquen sin que se den los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello (SS. del T.S. 6-5-97, 24-1-98, 30-6-99, 4-12-99, 20-1-00, 15-4-00, 28-12-01, 15-10-02 y 14-11-02, entre otras). De otro, que esta apreciación no excluye la calificación de cuestiones nuevas que subyace en el planteamiento del recurso, toda vez que las consideraciones que incorpora acerca del alcance de la renuncia a reclamar y del carácter no vinculante de las estipulaciones contenidas en el contrato de arrendamiento, lo son en relación a una documentación que la parte actora aportó con su demanda y que, por tanto, no podía desconocer, máxime que la razón por la que la entidad Ace Europa rechazó su reclamación, fue el pacto existente en el contrato de arrendamiento por el que se renunciaba a formular cualquier reclamación derivada de daños como el que nos ocupan ( documento número ciento dieciseis de la demanda al f. 166). Pues bien, a pesar de ello, no se hizo en el escrito inicial del procedimiento referencia alguna a esta cuestión, siquiera sea a los meros efectos de desvirtuar las razones esgrimidas por la aseguradora para no hacerse cargo del siniestro, y, sin embargo, se introducen por vez primera en el recurso de apelación, incidiendo de este modo en la prohibición de plantear cuestiones nuevas en la alzada.

TERCERO.- En cualquier caso, y aunque prescindiéramos del inconveniente antes aludido de descansar la fundamentación del recurso en cuestiones nuevas, la conclusión desestimatoria sería la misma y ello por lo que a continuación se expone. El local donde la parte actora desarrolla su actividad empresarial y que sufrió los daños que motivan la presente reclamación de cantidad, constituye el objeto del arrendamiento concertado el 21 de Abril de 1.993 ( documento número dos de la demanda a los f. 58 al 81). Esta relación jurídica se integra como anexo D) en el contrato de franquicia para la explotación del restaurante, suscrito el 9 de Septiembre de 1.993 entre Mc DonaldŽs Sistemas de España Inc. Sucursal en España y Don Jose Ignacio , pues así aparece en el índice de dicha convención ( documento número uno de la demanda a los f. 35 al 57). Es más, por si hubiese alguna duda, en la claúsula general 1.2 g), concerniente al otorgamiento de la franquicia, se dice que con sujeción a las condiciones y cláusulas de este contrato de franquicia, el franquiciante otorga al franquiciado, la franquicia y ésta la acepta, la cual incluye principalmente la cesión al franquiciado de todos los contratos, deudas y créditos vigentes si los hay, concernientes a la explotación del Restaurante, nacidos antes de la fecha de comienzo de este contrato, incluyendo los listados en el Anexo B), con las excepciones previstas en dicho Anexo. A su vez, en la cláusula 13ª del contrato de franquicia, relativa a la cesión y transmisión del contrato, se convino en su apartado 2, que, con el consentimiento del franquiciante, el franquiciado podrá ceder sus derechos a una sociedad que reuna determinadas características. En consonancia con ello, en esa misma fecha se suscribió contrato de cesión de la franquicia a favor de la actora, pactándose en la claúsula segunda, que, Restaurantes Emilio Ferrando S.L. acepta mediante el presente contrato dicha cesión y asume frente a Don Jose Ignacio y Mc DonaldŽs Sistemas de España Inc. Sucursal en España y Mc DonaldŽs Corporation todas las obligaciones que correspondían al cedente según el contrato de franquicia y se compromete a cumplir con todos los términos y condiciones del mismo ( documento número tres de la demanda a los f. 82 y 83). Esta referencia pone de manifiesto que la ajenidad contractual que invoca la demandante, cara a su no vinculación por el pacto de no reclamar, resulta inatendible, debiendo estar a ello de conformidad con el principio " pacta sunt servanda" recogido en el artículo 1.091 del Código Civil, al expresar que las obligaciones que nacen de los contratos tiene fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos. Pero es que además, la condición en la actora de ocupante del local nº NUM000 y NUM001 del Centro Comercial Gran Turia, determina su sometimiento al contenido de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios de dicho Centro Comercial, que como documento número ciento veintidós se acompañó a la demanda (f. 196 al 228) y cuyo artículo 18 contempla la mutua renuncia de propietarios y ocupantes a las acciones que les pudieran corresponder en caso de siniestro. La demandante arguye que dichos Estatutos no le son vinculantes por cuanto no existían en el momento de firmar los contratos antes referidos, mas aun siendo ello discutible, lo cierto es que esa apreciación no ha sido debidamente contrastada, ya que no sólo es que los Estatutos aportados no llevan fecha alguna, sino que incluso en el exponendo IV del contrato de arrendamiento, se hace referencia a los mismos y en último término, la situación de duda que de ello pudiera derivarse forzosamente habrá de perjudicar a la actora, al ser suya la carga de la prueba. También se alega que la mencionada renuncia no se acomoda a los presupuestos requeridos y sobre este punto es cierto que la jurisprudencia viene exigiendo que la renuncia de derechos como manifestación de voluntad que lleva a cabo su titular por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio, de voluntad determinante de la misma y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos (SS. del T.S. de 3-3-86, 25-4-86, 11-6-87, 16-10-87, 7-7-88, 9-1-92, 14-2-92, 18-4-92, 12-5-93, 31-10-96). Ahora bien, no podemos desconocer que en el caso que nos ocupa, no se está renunciando a un derecho propio que ya pertenezca a la esfera del actora, sino que estamos en presencia de algo distinto, como es un pacto de no reclamar, o lo que es igual, no se hace dejación de ninguna titularidad existente y sí únicamente se asume el compromiso mutuo de renunciar a entablar cualquier tipo de exigencia en caso de siniestro, cuyo alcance indudablemente es distinto al de la renuncia de derechos, de ahí que, por todo lo expuesto, proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del recurso motiva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Rafael Alario Mont, en nombre de la mercantil Restaurantes Emilio Ferrando S.L. contra la sentencia de 30 de Julio de 2.004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mislata, en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 21/03, que se confirma íntegramente con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y / o recurso de casación, que se habrán de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Eugenio Sánchez Alcaraz , de la Sección Octava de esta Audiencia Provincial.