Sentencia Civil Nº 46/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 22/2007 de 14 de Febrero de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 22/2007 .

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2007-0000111

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000022/2007-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000532/2005

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 2 DE BENIDORM

Apelante/s: Luis Antonio

Procurador/es: Mª PAZ DE MIGUEL FERNANDEZ

Letrado/s:

Apelado/s: Dolores

Procurador/es : JOSE LUIS CORDOBA ALMELA

Letrado/s: Mª TERESA SOLER MOYA

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

Ilmo. Sr.D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

Ilmo.Sr.D. Manuel B. Flórez Menéndez

Ilma.Sra.Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En la ciudad de Alicante, a catorce de Febrero de dos mil ocho.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 46/2008

En el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Antonio, representado en primera instancia por el Procurador Sr. Navarro Gómez ( en segunda instancia por la Procuradora Sra. De Miguel Fernández), así como en la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Benidorm (Alicante), habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Benidorm (Alicante), en los autos de juicio de divorcio número 532/2005, se dictó, en fecha siete de Junio de dos mil seis, sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" 1.- Estimo la pretensión básica de la demanda en lo que se refiere al divorcio de los cónyuges en litigio. Por ello debo decretar y decreto el divorcio de Doña Dolores y de Don Luis Antonio y en consecuencia declaro disuelto el matrimonio celebrado entre ambos el día 10 de octubre de 1989, sin que proceda especial pronunciamiento en costas.

2.- Procedo acordar los siguientes pronunciamientos sobre los efectos de la separación:

- GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS DEL MATRIMONIO. Corresponde a la madre el ejercicio de la guarda y custodia sobre los hijos menores Emilio , Carlos Miguel, Guillermo y Emilia .

La madre ejercerá ordinariamente las facultades de la Patria Potestad sobre los hijos tenidos bajo su guarda y custodia y consultará al padre para la toma de decisiones de especial importancia.

- REGIMEN DE VISITAS.- El padre tendrá derecho a tener en su compañía a sus hijos de acuerdo con lo que a continuación se detalla:

Para los tres hijos mayores Emilio, Carlos Miguel y Guillermo, de 16 ,15 y 13 años respectivamente, se acuerda que el padre podrá estar con ellos siempre que lo desee y siempre que no se perturben sus actividades escolares habituales, avisando con una semana de antelación a la madre cuando pretenda visitarlos en su domicilio de Inglaterra, estableciéndose expresamente la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano , correspondiendo el primer periodo en los años pares al padre y en los impares a la madre, teniendo en cuenta la voluntad de los menores dada la edad de los mismos.

Para la hija menor Emilia , de dos años de edad y hasta que la misma se encuentre en edad escolar, el padre podrá tenerla en su compañía durante siete días cada dos meses, estas estancias tendrán lugar en Bristol, lugar de residencia de la menor , y el padre podrá pernoctar con la menor durante estos días, siempre y cuando disponga de un lugar adecuado para ello y dando a conocer a la madre la dirección donde se vaya a disfrutar de estas visitas.

-BIENES DEL MATRIMONIO.- El régimen económico matrimonial de gananciales que existía entre los cónyuges queda disuelto en esta misma Sentencia, una vez sea firme.

- El padre contribuirá, en fin, AL SOSTENIMIENTO Y EDUCACION DE SUS HIJOS con la suma de ochocientos euros (800 euros) . Tal cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre y será actualizada de acuerdo con el IPC anual , publicado por el Instituido Nacional de Estadística. Asimismo contribuirá al cincuenta por ciento en los gastos de educación, o sanidad que los hijos generen.

- Se establece una pensión compensatoria a favor de la Sra. Dolores y a cargo Don. Luis Antonio de doscientos euros mensuales (200 euros). Tal cantidad se ingresara dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la actora y será actualizada de acuerdo con el IPC anual, publicado por el Instituto Nacional de Estadística, todo ello con un límite temporal de tres años.-

3.- Firme que sea esta Resolución, líbrese exhorto al Encargado del Registro Civil Central al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva en la correspondiente inscripción de matrimonio, y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase en el Libro de Sentencias.

4.- Contra esta resolución cabe la interposición de recurso de apelación ante la audiencia Provincial de Alicante, cuya interposición podrá prepararse ante este Juzgado en plazo de 5 días desde su notificación ".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada configurada por D. Luis Antonio , habiéndose tramitado el mismo por escrito en el juzgado de procedencia, en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la L.E.C., elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 22 /2007. Formalizada impugnación de la Resolución de instancia por el Ministerio Fiscal, y constatada la falta de tramitación de la misma, se devolvieron las actuaciones al Juzgado de Instancia a los efectos de subsanación de tal omisión en los términos de los arts. 461 y ss de la LEC . Remitidas nuevamente las actuaciones a este Tribunal, se estimó parcialmente pretensión de recibimiento a prueba en los términos y con el resultado obrante en autos, habiéndose señalado para votación y fallo el 13 de Febrero de dos mil ocho.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante se verificó impugnación de la Sentencia desde motivos formalizados como de carácter principal y/o subsidiario, centrándose los primeros en la existencia de previa sentencia de divorcio otorgada por órgano jurisdiccional británico, interesando, desde los argumentos de dotación de contenido de los aludidos motivos, la revocación de aquella en el sentido, dictando - más allá de trámites de sustanciación que estimó oportunos- Resolución con efectos de Sentencia absolutoria para el apelante, reservando a la demandante/apelada las acciones civiles de resarcimiento, alimentos o ejecución de Sentencias extranjeras que procedan, imponiéndole las costas del incidente , comprobando en autos el ofrecimiento de pago a favor de Carlos Miguel, Guillermo y Emilia de 200 euros cada uno y total de 600 euros mensuales en concepto de alimentos, con variaciones futuras conforme las previsiones del IPC; subsidiariamente se solicitó: a) que fuera precisado el lugar de pago de los alimentos en la jurisdicción de esta audiencia;b) que la recogida y devolución de los niños de/a Inglaterra durante los periodos de estancia de los mismos con el padre sea verificada con la intervención de este o bien de otro allegado de los progenitores mayor de edad o, en su caso , con la del mayor de los hijos de los litigantes, siendo de cuenta y cargo del padre los gastos de tales desplazamientos; c) que se mantenga la pensión de alimentos a favor del 2º al 4º de los hijos comunes , debiendo estarse, en relación a la pensión en favor del hijo mayor, a las resultas de prueba en segunda instancia (no admitida en este particular);d) absolución del demandado en relación al resto de las pretensiones de la demanda.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso en el sentido de entender que existía la excepción de cosa juzgada material en el momento de otorgamiento de la Sentencia de instancia ,, no procediendo por tanto haber entrado en el examen de fondo de la demanda.

La parte apelada se opuso al recurso deducido de contrario, tanto inicialmente como con ocasión de las alegaciones a resultas de la práctica de prueba en segunda instancia, interesando la confirmación de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- A efectos de una adecuada Resolución , procede reseñar algunos acontecimientos de interés. Así:

- En fecha 10-5-2005 , en nombre y representación de Dª Dolores, se presentó ante los Juzgados de Primera Instancia de Benidorm- y a través de los servicios de decanato- demanda de divorcio frente a D. Luis Antonio.

- Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia número Dos de Benidorm (Alicante) y admitida a trámite la misma - tras subsanación por la actora de defectos procesales- por auto de fecha 7-6-2005 se le dió curso, verificándose traslado de aquella al Sr. Luis Antonio - con emplazamiento a efectos de contestación- por diligencia de fecha 2-11-2005. No formalizada contestación de la demanda por el demandado citado, se declaró la rebeldía del mismo por providencia de fecha 20-12-2005.

- En fecha no determinada, pero en todo caso anterior al 21 de Noviembre de 2005, y a instancias de la Sra. Dª Dolores se presentó demanda de divorcio ante Tribunal del Condado de Bristol que -tras trámites asociados a certificado de prosperabilidad de Sentencia al efecto, y conforme a documento aportado (al que se adjuntó apostilla - en fecha 6-12-2005 dictó Resolución por la que se decretaba que el matrimonio entre los litigantes quedaba disuelto a menos que en el plazo de seis semanas se alegara ante el Tribunal motivo suficiente por el que no se dictara Sentencia firme, reseñándose asimismo que al no haberse alegado tal motivo, se certificaba la firmeza de la referida Sentencia a fecha 30-1-2006 .

- Señalado el 10-3-2006 en el proceso tramitado en Benidorm (Alicante-España) para el acto de vista-juicio , la circunstancia aludida en el párrafo anterior no fue puesta de manifiesto ante el Juzgador de instancia por la parte demandante, habiéndose omitido, con ocasión de la traducción de particulares afectos al interrogatorio del demandado, el de sus manifestaciones en las que, tras declarar estar de acuerdo con el divorcio, señaló estar divorciado en Inglaterra.

Pues bien sentado lo anterior, no cabe sino estimar las consideraciones del Ministerio Fiscal sobre la existencia, al tiempo de otorgarse la Sentencia de instancia, de circunstancia - previa Resolución firme dictada , a instancias de la parte demandante, por órgano jurisdiccional británico-, incidente en lo que constituía el objeto fundamental del proceso - declaración de disolución del matrimonio entre los litigantes por divorcio-, que obstaba, por consideraciones de índole procesal , al pronunciamiento sobre el fondo (no limitado en este caso a la propia disolución del matrimonio, sino asimismo sobre medidas configuradas como complementarias al mismo y por razón de su existencia), determinando la procedencia de la absolución en la instancia .

Alude la parte demandante/apelada a que, iniciado proceso ante los órganos jurisdiccionales españoles, debió procederse por el Tribunal Británico de conformidad con lo establecido en el art. 19 del Reglamento(CE) nº 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre (modificado parcialmente por Reglamento (CE) del Consejo de 2 de diciembre ). Pues bien, disponiéndose en las actuaciones sólo de la limitada información de las actuaciones ante las autoridades jurisdiccionales británicas aportadas por la parte demandada (sobre la que inicialmente pareció alegarse por la asistencia letrada en España de la actora desconocimiento sobre situación y validez, no discutiéndose propiamente la autenticidad de la citada documentación en alegaciones a resultas del recibimiento y práctica de prueba en esta segunda instancia), es lo cierto que no se ha desvirtuado que tales actuaciones (en términos de valoración de condicionamientos procesales y/o de competencia) vinieran condicionadas por la propia información facilitada por la demandante (quien no ha acreditado que, con ocasión de la promoción de expediente de disolución de matrimonio en su país de origen , pusiera en conocimiento del Tribunal británico la pendencia de proceso sobre el mismo objeto principal en España, a pesar de actuar como actora en ambos procesos), no pudiendo ampararse la parte apelada en condicionamientos no desvirtuados como vinculados a su propia actuación (máxime desde los asociados al principio de buena fe y proscripción del abuso de Derecho) a los efectos de eludir cualquier valoración del documento no impugnado en su autenticidad, relativo a la existencia de Sentencia firme dictada por Tribunal británico de disolución del matrimonio entre los litigantes con carácter muy anterior a la celebración del acto de vista (en fecha (10-3-2006) que precedió al otorgamiento de Resolución por órgano jurisdiccional español (en fecha 7-6-2006).

Así, tomando en consideración los condicionamientos del art. 24 del Reglamento comunitario citado, en atención a la valoración incidental de la Resolución dictada por órgano jurisdiccional de Bristol (de la que se aportó copia con requisitos no desvirtuados como suficientes a los efectos de adverar su autenticidad, en atención a la información asociada a los mismos en términos de suficiencia a los limitados efectos que nos ocupan), y en tanto en cuanto no se ha adverado la existencia (asociada o no a diligencia de parte) de Resolución afecta a la declaración de nulidad y/o pérdida de efectividad a la misma, se considera concurrente , como ya se ha adelantado y tal y como interesó el Ministerio Fiscal, causa procesal (sobre la que se guardó un dudoso silencio por la parte demandante -personada en las actuaciones-, omitiendo información relevante) que, al privar de objeto al proceso (en la existencia de Resolución judicial firme de previa declaración de la disolución por divorcio que obstaba a la viabilidad de nuevo pronunciamiento al mismo fin), debió determinar su puesta a término con resolución asimilada a la absolutoria en la instancia , sin entrar a valorar consideración de fondo alguna.

La parte apelada alude también a que, de apreciarse la imposibilidad de entrar a valorar la disolución del matrimonio, debían mantenerse en todo caso, en interés de los menores, las medidas complementarias, en tanto en cuanto (cualquiera que fuera la circunstancia que los determinó) el tribunal británico no emitió pronunciamiento al respecto, aludiéndose por la parte apelante . Pues bien, no cabe sino evidenciar que por la parte apelada se promovió ante órgano jurisdiccional español proceso de disolución- por causa de divorcio- del matrimonio entre los litigantes, resultando el resto de medidas interesadas (no todas ellas vinculadas a los menores) pronunciamientos asociados no a proceso autónomo en cuanto a su adopción sino incidentales en relación al principal y como medidas complementarias al - y derivadas del - mismo (con implicaciones propias , entre otros, en el art. 91 del Cc y concordantes), sin que , evidenciada la existencia de causa obstativa al pronunciamiento sobre el fondo con carácter previo a la celebración del acto de vista-juicio (que fue ocultada al Juzgado, cualquiera que fuere la circunstancia al efecto), se justificará circunstancia excepcional que determinara la viabilidad de entrar a realizar consideraciones de fondo al respecto.

Como consecuencia de todo lo expuesto procede acoger sustancialmente la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal y el recurso de la parte apelante contra el fallo en la instancia, revocando el mismo, y dictando otro, en su lugar, desestimatorio de la demanda de divorcio promovida por Dª Dolores contra D. Luis Antonio, con imposición -al menos formal- a la demandante de las costas de primera instancia (máxime en los condicionamientos que determinaron la prosecución de la causa hasta Sentencia en la misma , por ocultación de la promoción de acciones paralelas afectas a disolución del matrimonio entre los litigantes en Gran Bretaña, y consecuencias derivadas,manteniéndose la prosecución del proceso), dejando imprejuzgadas cuestiones de fondo asociadas a medidas afectas a responsabilidad parental y/u otras (a ejercitar, en su caso, y de proceder, ante órgano jurisdiccional competente y a través del procedimiento correspondiente).

TERCERO.- A la vista del contenido de la presente Resolución , y de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la L.E.C., no ha lugar a pronunciamiento alguno de condena en costas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando sustancialmente la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal así como en gran parte el recurso interpuesto por D. Luis Antonio- representado en primera instancia por el procurador Sr. Navarro Gómez (y en esta alzada por la Procuradora Sra. De Miguel Fernández), contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Dos de Benidorm (Alicante) en fecha siete de Junio de dos mil seis en las actuaciones de que dimana el presente rollo , debemos revocar y revocamos dicha resolución otorgando una nueva desestimatoria de la demanda de divorcio promovida por Dª Dolores contra D. Luis Antonio, con imposición a la demandante de las costas de primera instancia y sin hacer pronunciamiento sobre las de esta alzada, dejando imprejuzgadas, por condicionamientos procesales (aludidas en el fundamento de derecho segundo) cuestiones de fondo asociadas a medidas afectas a responsabilidad parental y/u otras (a ejercitar, en su caso, y de proceder, ante órgano jurisdiccional competente y a través del procedimiento correspondiente).

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.