Sentencia Civil Nº 46/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 414/2007 de 18 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 414/2007 R

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 223/2006

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 19 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 46/08

Ilmos. Sres.

D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón.

D. Paulino Rico Rajo.

Dª María del Mar Alonso Martínez.

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de enero de dos mil ocho .

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 223/2006 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 19 Barcelona, a instancia de Dª. María Milagros , contra D. Cornelio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de diciembre de 2006, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Carmina Torres Codina en representación de Dª María Milagros contra D. Cornelio representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Cristina Garcia Girbes debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraido por ambos con los efectos inherentes a tal declaración y en concreto los siguientes:

Primero.- Procede atribuir a la Sra. María Milagros la guarda y custodia del hijo común Izan, manteniendo el ejercicio compartido de la potestad parental.

Segundo.- Procede establecer como régimen de visitas entre el padre y el menor el siguiente: dos tardes intersemanales a concretar de mutuo acuerdo y en su defecto los martes y jueves de las 17'30 a las 19'30 horas debiendo ser recogido y reintegrado el menor en el domicilio materno. Estas visitas se mantendran aunque coincidan con dia festivo.

Respecto de las visitas de fin de semana y hasta el 4 de Febrero de 2007 inclusive, domingos alternos desde las 10 hs a las 19'30 horas. A partir de esta fecha, fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 19'30 hs. con mantenimiento de las dos tardes intersemanales.

En relación a las próximas vacaciones de Navidad procede concretar el siguiente régimen de vacaciones entre el menor y su padre: domingo 24 de diciembre de 10 a 19'30 horas ; lunes 254 de 17'30 horas a 19'30 horas ; jueves 28 de 17'30 0a 19'30 ; martes 2 de Enero de 2007 de 17'30 a 19'30 , jueves 4 de enero de 17'30 a 19'30, sábado 6 de enero de 17'30 a 19'30 y domingo 7 de Enero de 10 a 19'30 .

Las vacaciones de Pascua, en tanto el menor no acuda al colegio o guardería se dividirán por mitades los dias estrictos festivos - de viernes santo a lunes de Pascua - manteniéndose el régimen ordinario los restantes dias. A partir de que Izan acuda al colegio o guarderia las vacaciones se dividiran por mitades correspondiendo a falta de acuerdo al padre la primera mitad los años pares y a la madre los impares.

En relación a las vacaciones de verano, hasta que Izan alcance los 5 años, se mantendrá el régimen ordinario a excepción del mes de agosto que se dividirá en dos quincenas, correspondiendo a falta de acuerdo al padre la primera mitad los años pares y a la madre los impares . A partir de los 5 años se mantendrá el régimen ordinario durante los dias festivos escolares de Junio y Septiembre y los meses de Julio y Agosto se dividirán en quincenas alternas correspondiendo a falta de acuerdo al padre las primeras quincenas los años pares y a la madre los impares.

Tercero.- Atribuir a la Sra. María Milagros el uso del domicilio conyugal sito en Barcelona Ronda DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 NUM002 asi como de los bienes que conforman el ajuar doméstico sin perjuicio del derecho a retirar los bienes y objetos estrictamente personales del demandado previo inventario de todos los bienes.

Cuarto.- Establecer en interés del hijo común y con cargo a su padre el Sr. Cornelio una pensión alimenticia en la cantidad de 500 euros mensuales que deberá ingresar en los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta señalada por la demandada y que se actualizará cada primero de enero con arreglo al IPC . Los gastos extraordinarios consensuados o autorizados judicialmente a excepción de los urgentes , deberán ser abonados al 50 % .

Quinto.- El préstamo hipotecario que grava el domicilio conyugal , así como el IBI, seguro y comunidad de propietarios deberán ser abonados por los litigantes al 50% mediante ingreso en cuenta distinta a la que se ingresa la pensión del menor.

Sexto.- Establecer en concepto de pensión compensatoria en favor de la Sra. María Milagros y con cargo al Sr. Cornelio una pensión de 200 euros al mes durante el plazo de un año que deberan ser ingresadas en las cuenta señalada al efecto por la actora en los cinco primeros dias de cada mes.

Septimo.- Procede estimar la acción de división de cosa común en relación al inmueble sito en Ronda DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 que deberá llevarse a cabo en ejecución de sentencia con la carga del uso.

No procede realizar otros pronunciamientos.

El auto aclaratorio de 8 de enero de 2007 es del tenor literal siguiente:

Se aclara la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2006 en el sentido siguiente: En cuanto a las vacaciones de Navidad de 2007 y siguientes se dividirán por mitades, correspondiendo a falta de acuerdo la primera mitad al padre los años pares y a la madre los impares. No ha lugar a la aclaración solicitada por la representación del Sr. Cornelio en cuanto queda suficientemente explícito en que fecha debe ingresarse la pensión alimenticia en la cuenta de la Sra. María Milagros . "

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de diciembre de 2007 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María del Mar Alonso Martínez.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia, disuelve por divorcio el matrimonio de los litigantes , adoptándose las medidas reguladoras de la ruptura conyugal , destacando entre ellas la atribución de la guarda y custodia del hijo a la madre, la fijación del derecho de relación y visitas para con el padre , la contribución de este a los alimentos del menor , la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y al hijo , la fijación de una pensión compensatoria en favor de la Sra. María Milagros y la división del bien común , inmueble familiar, que se realizará en ejecución de sentencia con la carga de uso .

Por la representación del Sr. Cornelio se presentó escrito de interposición del recurso de apelación , constituyendo su objeto, según suplico de su escrito, se declare no haber lugar a la atribución del uso del domicilio por tiempo indefinido y subsidiariamente se fije un límite de tiempo que se extinguiria en el momento de la liquidación del patrimonio , se fije una pensión de alimentos en favor del hijo menor de 180 euros al mes, no se confirme la pensión compensatoria en favor de la esposa, y se otorgue la guarda y custodia compartida del hijo menor a ambos progenitores. En la alegaciones sustentadas en dicho escrito , interesó además que de no estimar la custodia compartida entre ambos progenitores, se mantengan las visitas fijadas en sentencia de instancia , iniciándose los fines de semana alternos los viernes a las 17.30 horas, y que la vivienda familiar se atribuya a la madre por un periodo de un año.

Por la representación de la Sra . María Milagros se formuló también , recurso de apelación contra la sentencia de instancia , solicitando el aumento de la pensión alimenticia fijada en favor del hijo , cuantificándose en la suma de 900 euros al mes, se revoque la limitación de plazo establecida para la pensión compensatoria o subsidiarimente se amplie el plazo dispuesto a tres años a contar desde la fecha de la sentencia de instancia, debiéndose actualizar a primeros de enero conforme al I.P.C. y se desestime la acción de división de la cosa común , en relación a la vivienda familiar y de no estimarse se mantenga lo dispuesto en la sentencia de instancia de forma que la división no afecte a la subsistencia del derecho de uso que se mantendrá indemne .

Por la representación de la Sra. María Milagros se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario .

El Ministerio Fical evacuó informe oponiéndose a los recursos de apelación presentados por los litigantes.

SEGUNDO.- Se aduce por la representación de la Sra. María Milagros ,en su escrito de oposición al recurso de apelación sostenido de contrario ,la procedencia de inadmitir el mismo , por infracción de los requisitos de forma establecidos en el art. 457.2 de la L.E.C ..

Pues bien , debe señalar al respecto, que no puede considerarse existente una variación entre los pronunciamientos que se impugnan , en el escrito de preparación del recurso y el escrito de interposición , pues en el primero de ellos , al expresar los pronunciamientos de impugnación , como determina el art. 457 de la L.E.C ., se solicitaba tener por preparado en tiempo y forma recurso de apelación contra los pronunciamientos de derecho 2º,3º,4º,5º,6º,7º,8º y 9º y en el escrito de interposición del recurso las medidas recurridas no exceden de las contempladas en los fundamentos referidos, de forma que existe una coherencia y correlación entre los puntos impugnados y los despues recurridos, aún cuando la impugnación se halla efectuado en relación a los fundamentos de derecho y no al fallo, pues aquellos conservan relación y argumentación inmediata con el fallo , determinando las medidas que posteriormente se recogen en éste .

Ello determina, de conformidad con lo alegado , la procedencia de la admisión del recurso de apelación, no existiendo variación impeditiva entre el escrito de preparacion del recurso de apelación y el de interposición , variación que no resultaría factible, siendo los términos del art. 457.2 de la L.E.C . claros al señalar la necesidad de citar en el escrito de preparación los pronunciamientos que se impugnan y determinar el art. 458 del mismo texto legal que la apelación deberá realizarse por medio de escrito , en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación .

Tampoco procede , como se sostiene por la representación de la Sra. María Milagros , la inadmisión del recurso , en cuanto al pronunciamiento relativo a la atribución de la guarda y custodia del hijo , toda vez que en el escrito de impugnación se alude al fundamento de derecho segundo , que es el que dispone la atribución de la guarda y custodia del menor a la madre .

TERCERO.- Aduce la extemporaneidad del recurso presentado de contrario , la representación de la Sra. María Milagros , dado que la representación del Sr. Cornelio solicitó aclaración de sentencia , presentado antes de su resolución escrito solicitando sea tenida por preparada la apelación . No se comparte la tesis expuesta, pues los puntos objeto de la aclaración instada, versando sobre el régimen de visitas en las vacaciones de Navidades y la fecha de inicio del abono de la pensión alimenticia a cargo del Sr. Cornelio , no obstan o alteran los pronunciamientos impugnados, dado su propio contenido , no existiendo , por tanto, la pretendida extemporaneidad.

CUARTO .-La atribución de la guarda y custodia de los hijos es una de la cuestiones más delicadas de esta clase de procedimientos , es principio esencial , necesario e inspirador del dictado de cualquier medida relativa a los hijos , el que su interés y beneficio prevalezca por encima de cualquier otro , de forma que el bonnum filii constituye un principio fundamental y básico ,orientador de la actuación judicial que compagina con el constitucional de protección integral de los hijos.

La representación del Sr. Cornelio interesa la constitución de una guarda y custodia compartida del hijo del matrimonio, por parte de ambos progenitores, Izan nacido el 9 de diciembre de 2004.

De las actuaciones resulta que el menor ha convivido con su madre ,en ausencia de la figura paterna, desde septiembre de 2005, no constando que la madre hubiera ejercido su guarda y custodia de forma inadecuada o impropia , no afectuando además actividad laboral fuera de la casa, contando con una total disponibilidad para su atención. Se aprecia, asimismo, una falta de acuerdo sobre la guarda y custodia compartida entre los progenitores y la ausencia de una situación de sintonía y entendimiento entre estos , precisa para poder enfrentar una custodia compartida, habiendo reconocido el propio Sr. Cornelio en la vista celebrada en primera instancia que entre ellos existía una comunicación mínima. Del informe emitido por el SATAV,obrante en autos, no resulta tampoco la conveniencia , en interés del menor, de fijar un sistema de guarda y custodia compartida .

Sentado lo anterior se hace preciso referir que el art. 92.8 del C.c . determina la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal , para que el Juez , a instancia de una de las partes, pueda acordar la guarda y custodia compartida , fundamentádola en que únicamente así se protegerá adecuadamente el interés superior del menor , informe del que se carece en autos, oponiéndose el Ministerio Público ,que ha de velar por los intereses de los menores, a la misma , en escrito evacuando traslado a los recursos de apelación.

Pues bien, en base a ello resulta plenamente improcedente la pretensión de constitución de una guarda y custodia compartida, al no darse los presupuestos del artículo 92.5 del Código Civil , (acuerdo de ambos progenitores al respecto ) ni resultar petinente por la vía del apartado 8 del citado precepto, al no concurrir el informe favorable del Ministerio Fiscal, como se ha expuesto .

QUINTO.- La representación del Sr. Cornelio peticiona en su escrito de recurso , en la alegación segunda, para el supuesto de no atribuir la guarda y custodia compartida a ambos progenitores , que el régimen de visitas para con el hijo , se inicie en los fines de semana alternos,los viernes a las 17.30 horas , en vez del sábado a las 10 horas, debiéndose valorar la pertinencia de la misma .

El derecho de visitas no puede ser interpretado de forma restrictiva , por su propia naturaleza y por tratarse de un derecho que actúa para la reanudación de las relaciones entre padres e hijos y su mantenimiento y desarrollo . Este derecho solo puede ceder ante un peligro concreto y real para la salud física, psiquica o moral del menor . Es un complejo derecho-deber, cuyo cumplimiento no tiene por finalidad únicamente dar cumplimiento a los deseos de los progenitores, sino principalmente satisfacer las necesidades afectivas y educacionales, de forma ámplia, de los hijos, en aras de un desarrollo íntegro de su personalidad y equilibrado. El art. 135 del C.f . determina que la autoridad judicial , podrá suspender, modificar o denegar el derecho a relacionarse con el menor , incluso al padre y a la madre, si las relaciones pueden perjudicar al menor o si concurre justa causa .

En el informe emitido por el SATAV se destaca la pertinencia de que la figura paterna esté presente de manera continuada y consistente en el tiempo, en la vida del menor . Éste, en la actualidad ,cuenta ya con 3 años, de forma que presenta una mayor autonomía, consciencia de la situación y de los periodos que comparte con sus progenitores, resultando trascendente en su desarrollo la presencia del progenitor no custodio .

Partiendo de ello se valora procedente y beneficioso para el hijo ampliar el régimen de visitas, que en favor del padre viene dispuesto , disponiendo que los fines de semana en que corresponda al padre estar con el niño , se iniciarán el viernes a las 17.30 horas .

SEXTO.- Interesa la representación del Sr. Cornelio se reduzca la pensión de alimentos en favor del hijo, cuantificándose en la cantidad de 180 euros mensuales y la representación de la Sra. María Milagros , su incremento a la de 900 euros al mes y todo ello frente a la de 500 euros fijada en la sentencia de instancia.

Para la fijación de la pensión de alimentos deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla , padre y madre , que deben distribuirse la obligación en proporción a sus posibilidades, dado el contenido del art. 264.1 del c.f., como el de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme al art. 267.1 del mismo cuerpo legal .

En el supuesto de autos, resulta que el padre trabaja como autónomo en el transporte de mercancias, desempeñando su actividad laboral en la actualidad , según asume, para Radio Carrera , habiendo dejado de prestar sus servicios para Elite de Electrodomésticos por cese de la actividad comercial de esta entidad , por concurso de acreedores, según documental obrante en autos . El mismo refiere una percepción mensual de unos 2.000 euros al mes, constando que por la actividad laboral desempeñada para Elite , sus facturaciones mensuales ascendían normalmente a más de 5.000 euros mensuales, superando muchos los 6.000 euros. Del extracto bancario obrante en autos, correspondiente a Deutsche Bank, resulta que también ha recibido transferencias de Ordesa S.L. , el 13/06/06 de 761,08 euros, y el 10/07/06 de 2.869,44 euros, ( folios 1.485 y 1.487 ), lo que conduce de forma lógica a suponer que trabaja también para esta empresa, lo que además compagina con el horario laboral que asumió , unicamente por las mañanas. Ha vivido en inmueble de alquiler con una renta ascendente a 750 euros al mes. Como resulta de escrito presentado en esta Sala impugnando recurso de reposición sostenido por su contraparte , el mismo ha adquirido recientemente con su padre un piso y ostenta la propiedad de dos camiones , según resulta de la documental unida a las actuaciones , habiendo adquirido el último en abril de 2005. Convive con su actual pareja, con la que compartirá gastos y debe hacer frente a la mitad de hipoteca existente sobre vivienda familiar que en su totalidad es de 752,64 euros y mitad de IBI, comunidad y seguro vinculado a la vivienda. Canceló préstamo personal para adquisición de vehiculo todoterreno en marzo de 2006, abonando 25.129 euros, y en marzo solicitó préstamo de 28.000 euros en Deustche Bank . El citado vehículo fue vendido en mayo de 2006 por 22.300 euros como resulta del folio 1326 de las actuaciones. Abona 229 euros al mes por autonomos, 70,5 euros por préstamo derivado de la adquisición de plaza de aparcamiento junto con su madre y unos 45 gastos por los gastos de la asesoria que le lleva la documentación relativa a su actividad profesional. En el interrogatorio practicado en la vista, refirió abonar además , unos 300 euros al mes, de otro préstamo personal suscrito y solitado tras cancelación de anterior.

La Sra. María Milagros , no efectúa actividad laboral remunerada alguna y el hijo , presentará las lógicas necesidades a su edad, no constando en autos gastos fijos derivados de guarderia o centro escolar.

Valorando estos hechos, esta Sala considera procedente la suma fijada por la Juez a quo , resultando ajustada a los parámetros legalmente dispuestos para su cuantificación , no cabiendo, por tanto , ni la reducción ni la ampliación interesadas, dadas las reales necesidades del hijo y los medios del padre ,manteniéndose también la forma de pago dispuesta , dada la propia finalidad de la pensión alimenticia, no pudiendo prosperar la pretensión del Sr. Cornelio , realizada en la alegación IV del escrito de interposición del recurso , en cuanto a que se abone el día 15 o el inmediatamente laborable de cada mes, por lo expuesto y no quedando justificada dicha pretensión.

SEPTIMO.- La representación del Sr. Cornelio interesa , en cuanto a la atribución del uso del domicilio conyugal , en el suplico del escrito de interposición de recurso de apelación que no se establezca por tiempo indefinido y que en su caso se fije un límite de tiempo que llegaría a fin en el momento de liquidación de todo el patrimonio . En la alegación III del mismo solicita que el uso de la vivienda familiar sea atribuida a la madre por periodo de un año. La sentencia de instancia, como ha quedado expuesto ,atribuyó a la Sra. María Milagros el uso del domicilio conyugal y ajuar doméstico.

Considerando el contenido del art. 83 del C.f . , en cuanto al uso de la vivienda familiar, con su ajuar, en defecto de acuerdo entre los cónyuges o si éste fuera rechazado, se llegan a las siguientes conclusiones:

- Si hubiera hijos , el uso se atribuye , preferentemente al cónyuge que tenga atribuida su guarda , mientras dure esta, y sí la guarda de los hijos se distribuyera entre los progenitores , resolverá la autoridad judicial.

-En ausencia de hijos (por inexistencia o emancipación) el domicilio familiar se atribuirá al cónyuge más necesitado de protección, a valorar judicialmente a tenor del resultado probatorio.Esta atribución es hará a partir de una ponderació judicial de la previsible duración de las necesidad del cónyuge que presente más necesidad y en el caso de que tal previsión apunte a una necesidad razonablemente duradera e invariable en el tiempo, podrá no señalarse término , sin perjuicio de las facultades revisoras en el supuesto de producirse una modificación de las circunstancias.

En el supuesto de autos la guarda y custodia del menor viene conferida a la madre y como se señala en la sentencia de instancia, en criterio que comparte esta Sala, no existe circunstancia alguna que determine la inoperacia de la preferencia que dicha circunstancia supone para la atribución del uso del domicilio conyugal en favor de la Sra. María Milagros , lo que además tampoco ha sido objeto del recurso de apelación, que se circunscribe al respecto , a la limitación temporal de tal atribución .

La situación económica de los cónyuges ya ha sido puesta de manifiesto en esta resolución, no existiendo prueba fehaciente alguna, en autos, que determine , como sostiene el recurrente, que la Sra. María Milagros y el hijo de ambos , no residan en el domicilio familiar . Además el interés del menor resulta preferente frente a cualquier otro y el mismo resulta garantizado con la atribución del uso del domicilio familiar que se efectúa , permitiendo que el menor permanezca en su entorno habitual , representado primordialmente por su propio hogar, de forma que no cabe estimar la pretensión del recurrente, y fijar límite temporal alguno a la atribución acordada, al ostentar la Sra. María Milagros la guarda y custodia sobre el hijo menor de edad , por mientras dure ésta, manteniéndose por tanto lo dispuesto en sentencia.

OCTAVO.- Por la representación del Sr. Cornelio , en cuanto a la pensión compensatoria , se interesa la no confimación de la misma , mientras que la representación de la Sra. María Milagros solicita se revoque la limitación temporal fijada en la sentencia de instancia, fijándose sin sujección a plazo y subsidiariamente se amplíe el plazo a tres años a contar desde la fecha de la resolución de instancia , debiéndose actualizar conforme al I.P.C. anualmente cada primero de enero.

La pensión compensatoria de conformidad con la doctrina sentada por el T.S. en sentencia 43/2005 de fecha 10 de febrero de 2005 , tiene una finalidad reequilibradora , respondiendo a un presupuesto básico, cual es el efectivo desequilibrio económico producido con acasión de la separación o divorcio , de uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio . Ahora bien , tampoco es función de dicha pensión equiparar económicamente los patrimonios , no siendo un mecanismo igualador de economías desiguales.

La situación económica de los litigantes, en el supuesto de autos, viene representada por un claro desequilibrio económico , en perjuicio de la Sra. María Milagros , pues mientras la misma carece de empleo remunerado,poseyendo únicamente la mitad del domicilio familiar , el Sr. Cornelio se halla inserto en el mercado laboral, percibiendo las retribuciones expuestas en el fundamento de derecho cuarto, ostentando el patrimonio al que se alude en el mismo , fruto de sus ganancias, efectuando ahora expresa remisión .

Ello determina la pertinencia de fijar en favor de la Sra. María Milagros pensión compensatoria , compartiendo el criterio de la juzgadora a quo , en la suma de 200 euros al mes, que se considera responde a la finalidad reequilibradora de la misma. Ahora bien, atendiendo a las circunstancia que conforme al art. 84 del C.f . , deben valorarse para cuantificar dicha pensión, y en especial a la edad de la misma, 32 años, a que el matrimonio se celebró en julio de 2002, poniéndose fin a la convivencia en septiembre de 2005, es decir a la escasa duración de la convivencia conyugal , y a las posibilidades de la misma de acceder al mercado laboral ,procede la limitación temporal de la misma, fijando el plazo de dos años a contar desde la fecha de la sentencia de primera instancia, entendiéndose adecuado a las circunstancias del supuesto de autos , máxime dada la corta edad del hijo de los litigantes.

NOVENO.- La Sra. María Milagros en su recurso de apelación, interesa se desestime la acción de división de la cosa común, representada por la vivienda familiar y de no estimarse dicho pedimento, tal y como expresa " deberá mantenerse tal como fue acordado en sentencia de instancia es decir señalando que la división no afectará a la subsistencia del derecho de uso que se atribuye a la esposa el cual se mantedrá indemne de modo que la eventual venta de la cosa en subasta pública o de cualquier otra forma , deberá garantizar la subsistencia de esta medida. "

De lo actuado resulta que el Sr. Cornelio ejercitó acción de división de la cosa común .El art. 43 del código de familia de Cataluña , permite que en procesos como el presente, de divorcio, cualquiera de los conyuges pueda ejercer simultaneamente la acción de división de la cosa común , considerando que sí la sentencia da lugar a la acción de división pueda procederse a la misma en el trámite de ejecución de sentencia.

Ello determina que no puede prosperar la pretensión de la recurrente , al haberse interesado de forma hábil, la división de los bienes comunes y ajustada a lo previsto legalmente , permitiendo el mentado art. 43 del c.f. , la acumulación a la acción de divorcio ejercitada ,de la acción de división de cosa común, y no viniendo en nuestro derecho ningún copropietario obligado a permanecer en indivisión de conformidad con lo dispuesto en el art. 400 del C.c . ,salvo que exista pacto de indivisión , lo que no acontece en el presente, debiéndose sí fuera esencialmente indivisible procederse de conformidad con lo dispuesto legalmente, no quedando desvirtuado lo expuesto por pactos que pudieran haberse establecido en la hipoteca constituida por los cónyuges sobre el inmueble, a los que se refiere la recurrente, y que no pueden desvirtuar lo dispuesto legalmente,pudiéndose además cancelar dicha hipoteca con el propio precio obtenido por la venta, para el supuesto de que como señala la misma, se proceda a su venta en pública subasta.

En consecuencia debe estarse a lo que viene acordado en la sentencia de instancia , que estima la división de la cosa común , a realizar en ejecución de sentencia , subsistiendo el derecho de uso atribuido a la Sra. María Milagros ,en tanto que progenitora custodia, tal y como se recoge en la sentencia de instancia.

DECIMO.- Estimando parcialmente los recursos de apelación presentados por la representación del Sr. Cornelio y la Sra. María Milagros ,no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada , conforme a lo previsto en el art. 398.2 de la L.E.C . .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación :

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Cornelio y el presentado por la representación de la Sra. María Milagros , contra la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2006 , aclarada por Auto de 8 de enero de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana , debemos revocar y revocamos la misma : 1º Ampliando el régimen de visitas del padre para con el hijo , de forma que los fines de semana con derecho a visitasse iniciarán el viernes a las 17.30 horas , 2º Fijando como límite temporal a la pensión compensatoria fijada en favor de la Sra. María Milagros el plazo de dos años a contar desde la fecha de la sentencia de instancia, siendo la cantidad establecida actualizable conforme al I.P.C. que anualmente se publique por el organismo estatal competente, confirmando en lo demás la sentencia recurrida , sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas por los recursos de apelación .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.