Sentencia Civil Nº 46/2008, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 433/2007 de 11 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00046/2008

Apelación Civil Núm. 433/07

Verbal (Modificación de Medidas) Núm. 514/06

Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Astorga

S E N T E N C I A NUM. 46/08

ILMOS. SRES.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

En León, a once de abril de dos mil ocho.

VISTOS ante el Tribunal de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil arriba indicado, en

el que ha sido parte apelante, D. Jose Antonio , representado por el Procurador D. Santiago Manovel

López y defendido por el Letrado D. José María Villadangos Ferrer, y como apelada, Dª. Amanda ,

representada por la Procuradora Dña. Ana García Guarás y defendida por la Letrada Dña. María Dolores Arroyo Puche, siendo

asimismo parte el MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente para éste trámite el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 4 de mayo de 2007 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por la parte actora y en su consecuencia ABSUELVO a la parte demandada de los pedimentos formulados contra ella.- ESTIMO EN PARTE la demanda reconvencional interpuesta por la parte demandada reconvincente y en su consecuencia SE ACUERDA la sustitución temporal de las medidas adoptadas en Sentencia de fecha 26 de Octubre de 2005 dictada en procedimiento de Divorcio 265/05 , seguido entre las mismas partes ante este Juzgado en los siguientes términos: - 1º.- Se sustituye de forma temporal el régimen de visitas a favor del padre establecido en sentencia de divorcio de fecha 26 de octubre de 2006 por el plazo de un año a partir de la fecha de la presente resolución y en su lugar se acuerda el siguiente: - Durante este año el régimen de visitas se realizará de forma tutelada a través de la entidad APROME, donde deberá entregarse y recogerse al menor. El régimen de visitas comenzará con un día de visita mínimo al mes, fijándose el día concreto por la propia entidad APROME quien deberá tener en cuenta el horario laboral de los padres, y se irá aumentando gradualmente por la propia entidad APROME, salvo indicación expresa de este Juzgado, a medida que la relación entre padre e hijo se normalice con el objetivo que una vez transcurra el año, el régimen de visitas fijado en sentencia de divorcio de 26 de octubre de 2005 pueda llevarse a cabo con normalidad.- La entidad APROME deberá remitir a este Juzgado, informe sobre el desarrollo del régimen de visitas, al menos de forma trimestral y cuando se produzca algún hecho de importancia que impida o desaconseje las visitas entre padre e hijo.- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas originadas en la tramitación del presente incidente.- Llévese el original al Libro de Sentencias definitivas de este Juzgado dejando testimonio suficiente en autos".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante ante el Juzgado, y dado traslado a la otra parte, por esta y por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la fecha de deliberación el pasado día 4 de febrero de 2008 .

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo de apelación se han observado las prescripciones legales, incluido el cumplimiento del plazo para dictar sentencia, llevando no obstante fecha que excede de dicho plazo a causa de la huelga de funcionarios de la Administración de Justicia iniciada el 4 de febrero y concluida el 7 de abril del año en curso.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que dio origen al proceso del que dimana el presente recurso de apelación el demandante, ahora recurrente, D. Jose Antonio, formuló una pretensión dirigida a lograr la modificación de las medidas establecidas en sentencia, de fecha 26 de octubre de 2005, dictada en autos de divorcio núm. 265/05 , del Juzgado de Primera Instancia núm. dos de Astorga, en cuanto a la pensión de alimentos del hijo menor fijada en 300 euros mensuales, actualizable anualmente, y que interesa sea rebajada a la suma de 200 euros mensuales, y en lo que respecta a la cuantía de la pensión compensatoria acordada a favor de la esposa, fijada en 100 euros, y que interesa sea suprimida, viniendo a fundamentar tal pretensión en la alteración sustancial de las circunstancias concurrentes al momento de su fijación.

La demandada, Dª Amanda se opuso a la demanda y al tiempo formuló reconvención interesando la modificación del régimen de visitas del hijo acordado a favor del padre.

La sentencia de instancia, desestima la demanda y estima la reconvención, y en disconformidad con tal pronunciamiento, se interpuso por el Sr. Jose Antonio el recurso de apelación que ahora se conoce.

SEGUNDO.- Reitera en esta alzada el apelante D. Jose Antonio, las pretensiones de reducir la prestación alimenticia a favor del hijo, Luis Miguel, nacido el día 17 de octubre de 1.992, fijada a su cargo en la Sentencia de Divorcio, y de suprimir la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa, alegando, de una parte, que la esposa cuenta en la actualidad con ingresos propios y suficientes con que atender a sus necesidades, y de otra, la reducción de sus ingresos respecto a los que obtenía en el momento en que se fijaron las respectivas pensiones, alimenticia y compensatoria.

La pensión compensatoria, que regula el artículo 97 del Código Civil , tiene un carácter indemnizatorio, sirviendo para restaurar el desequilibrio económico que a uno de los cónyuges ha de producir la separación o el divorcio, y que implique un empeoramiento con la relación a la situación anterior en el matrimonio del peticionario, es decir, con anterioridad a la separación o el divorcio. Una vez reconocido a uno de los cónyuges el derecho a percibir tal pensión y fijada su cuantía en resolución judicial firme, si bien no queda sometida a la cantidad de la cosa juzgada, en estrictos términos procesales, su modificación o extinción, como dicen los artículos 100 y 101 del Código Civil, dependerá de alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge, atendiendo a las circunstancias en las que en su día pudo basarse la resolución judicial, o bien a otra serie de factores surgidos con posterioridad que rompen el equilibrio que dicha pensión compensatoria fijó como medida correctora por la posición de inferioridad económica en que quedaba alguno de los cónyuges. Del tenor literal del artículo 100 del Código Civil se desprende que para que haya habido alteración sustancial que justifique la modificación, esta ha de ser importante, "sustancial" dice textualmente el artículo, por lo que no cualquier modificación, en más o menos, podrá dar lugar a la modificación de la pensión; como dice la Sentencia de la A.P. de Toledo, de 14 de enero de 1.999 , "so pena de trivializar o banalizar la prescripción legal, subvirtiendo con ello la ratio del precepto, y promoviéndose, al respecto, una inatacable litigiosidad ante cualquier variación circunstancial, es necesario acreditar una muy significativa, imprevista y realmente operativa, alteración en los medios de fortuna de uno u otro de los esposos, ex esposos, para pretender con éxito la modificación de la pensión compensatoria". En cuanto a la extinción pudiendo sostenerse que sería la consecuencia de una modificación llevada hasta el último grado, por cuanto una de las causas es el cese del motivo existente en el momento de la separación, será necesario acreditar que las circunstancias se hayan modificado de tal modo que provoquen la extinción del derecho.

En el presente caso en el propio fallo de la sentencia de divorcio se establece el derecho de la esposa a percibir una pensión compensatoria en cuantía de 100 euros mensuales, con las actualizaciones correspondientes, "salvo que la Sra. Amanda empiece a trabajar de forma continuada y su sueldo supere el salario mínimo interprofesional incrementado en un 20 por ciento" y ello es así por cuanto se fijó la pensión compensatoria por una cuantía que necesariamente obligaba a la esposa a trabajar pese a lo cual se estimo que continuaría el desequilibrio a menos que sus ingresos alcanzaran un determinado montante económico.

Pues bien, según ha quedado acreditado la esposa trabajó en el año 2.005 en el "Hostal Cafetería Juli", de San Justo de la Vega, percibiendo, según ella misma reconoce, unos ingresos de 200 euros mensuales y, en la actualidad, tiene un contrato de interinidad cubriendo una baja de maternidad, como auxiliar de mantenimiento, firmado en fecha de noviembre de 2.006 (documento núm. uno de la contestación, folio 32), a media jornada, y en horarios de mañana o tarde, según corresponda, en la Casa de Mayores de Prazadiel, de San Justo de la Vega, percibiendo un salario bruto de 444,27 euros al mes (documento núm. dos de la contestación, folio 33) y, por tanto, inferior al salario mínimo interprofesional, por lo que la percepción de tales ingresos no puede estimarse, en modo alguno, suponga o implique una modificación, y menos sustancial, de las circunstancias tenidas en cuenta al momento de fijar la pensión compensatoria por lo que la pretensión de que se declare la extinción de la referida pensión debe ser rechazada.

Respecto a la pensión de alimentos del hijo menor alega el actor, ahora recurrente, para sostener su pretensión de que se reduzca la cuantía de la misma, fijada en la sentencia de divorcio en 300 euros mensuales, a la suma de 200 euros mensuales, en haber sufrido una merma en sus ingresos en el año 2.006 y haber cesado, posteriormente, en el trabajo.

Como se señala en la sentencia recurrida de la certificación remitida por la empresa "Constructora Cepedana, S.L." (folios 58- 59), donde el actor prestaba sus servicios como peón, relativa al periodo comprendido entre el 1 de enero de 2005 y el 2 de marzo de 2007, fecha en que causó baja voluntaria en la empresa, no se desprende que el actor haya sufrido en el año 2.006 una disminución sustancial en sus ingresos. Por otra parte el cese en el trabajo lo ha sido de forma voluntaria por el demandante por lo que no es admisible pueda ampararse en esta circunstancia para pretender reducir los alimentos que ha de satisfacer a su hijo menor y cuando, además, y dada su cualificacion profesional y experiencia como albañil no será difícil pueda obtener prontamente otro trabajo y todo ello sin olvidar que la obligación legal de prestar alimentos a los hijos menores de edad, es un deber que procede directamente de la Constitución y de carácter imperativo e incondicional, exigible incluso en supuestos de cierta penuria económica dada la preferente protección de que gozan en esta materia los menores de edad. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 5 de octubre de 1993 al señalar que "la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 CE . Tal obligación resulta por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, art. 154.1 CC .". Igualmente el artículo 92 del Código Civil, en su apartado primero , proclama que "la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos".

En definitiva, por lo expuesto, es claro que no procede atender a la pretensión del aquí recurrente de que se acuerde la extinción de la pensión compensatoria de la esposa, y la reducción de la pensión alimenticia del hijo menor que es adecuada para el cumplimiento de los deberes impuestos en el art. 154.1 .º cuya extensión es superior a la propia de los alimentos entre parientes -baste recordar que, siendo el hijo menor de edad, requiere una constante atención, cuidado y asistencia, no sólo en el aspecto material o físico sino también en el educacional, que comporta evidentes gastos cuya cuantía hubo de ponderar la Sentencia de divorcio de 26 de octubre de 2.005 .

Por todo ello el recurso, en cuanto a estos extremos, debe ser desestimado.

TERCERO.- Como último motivo de recurso se viene a mostrar por el recurrente su disconformidad con la modificación del régimen de visitas del hijo menor acordada en la sentencia ahora recurrida.

Con carácter previo debe recordarse que cualquier medida que se adopte respecto de los hijos menores debe perseguir el beneficio de éstos, debiendo prevalecer en todo momento el favor filii a que se refiere los artículos 92 a 94 del Código Civil , el artículo 39 de la CE y el Convenio sobre los Derechos del Niño, hecho en Nueva York el 20 de noviembre de 1.989 , frente a cualquiera otro interés legítimo que pueda concurrir, incluido el particular de los propios progenitores.

Sentado lo anterior ha de señalarse que la modificación del régimen de visitas acordado a favor del padre en la sentencia de divorcio lo ha sido en atención a las circunstancias concurrentes y en base a las conclusiones sentadas en el informe de valoración psicológica emitido por la psicóloga adscrita al Instituto de Medicina Legal de Ponferrada, tras realizar el examen del menor y de los padres y, además, se trata de una medida de carácter temporal en cuanto que lo ha sido por el plazo de un año, por lo que apareciendo suficientemente justificada y dado, además, el escaso tiempo que resta para el transcurso del plazo señalado y, en consecuencia, para que, normalizadas las relaciones ente el padre y el hijo, pueda volverse el régimen de visitas fijado en la sentencia de divorcio, se está en el caso de mantener la sustitución del régimen de visitas acordado.

Por lo expuesto también este motivo de recurso debe ser rechazado.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , dadas las especiales características del procedimiento en que nos encontramos y la cuestión de fondo analizada, no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Antonio, contra la sentencia dictada, con fecha 4 de mayo de 2007, por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera instancia número dos de los de Astorga , en autos de Juicio de Modificación de Medidas núm. 514/06, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos aquella en su integridad, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Dése cumplimiento, al notificar esta sentencia, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.