Sentencia Civil Nº 46/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 2/2009 de 09 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00046/2009

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000002 /2009

En OVIEDO, a nueve de Febrero de dos mil nueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz,

Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº46

En el Rollo de apelación núm. 2/09, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 368/07 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Siero 3, siendo apelante DOÑA Beatriz , demandante, representado por el Procurador Sra. Blanca Álvarez Tejón y asistida por el Letrado Sr. José Manuel Fernández González y como parte apelada DON Luis Carlos , demandado, representado por el Procurador/a Sr. Luis Alberto Prado García y asistido/a por el Letrado Sr. David Mayo Alvarez ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Siero dictó sentencia en fecha 10 de Octubre de 2008 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando integramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Sánchez Menéndez, en nombre y representación de Dª Beatriz contra D. Luis Carlos , representado por la Procuradora Sra. García-Bernardo Pendás, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos contenidos en la misma, imponiendo a la parte actora las costas devengadas en la presente litis."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo formulando Luis Carlos oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 de febrero de 2009.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, en la que se ejercita una acción reivindicatoria sobre un trozo de terreno, perfectamente identificado en el informe pericial adjuntado a la misma como doc. 3, al f. 16 y ss de los autos, elaborado por el Ingeniero técnico agrícola Sr. Enrique como "una superficie de 4,41m ancho por 1,09 de largo" que coincide con la que excede de los pegollos que sustentan la panera colindante propiedad del demandado y que éste ha hormigonado recientemente. Se corresponde el mismo con el espacio existente entre tales pegollos y la vertical del alero de la propia panera y se funda tal pretensión en invocar que la citada franja o trozo de terreno era parte integrante de la finca de la actora, al coincidir la línea de colindancia con la del demandado, con la formada por la parte exterior de los pegollos de tal panera, extremo este ultimo que rechaza la recurrida.

Frente a tal pronunciamiento se alza el recurso de la actora en cuyo escrito de interposición como motivos de impugnación denuncia, esencialmente, la existencia de un error en la valoración de la prueba en cuanto estima que de la practicada resulta que la citada franja forma parte integrante de la finca de su propiedad y no de la colindante del demandado, bien que en primer lugar, se invoque la existencia de una incongruencia en la sentencia fundada en haberse aplicado en la misma, para resolver la discrepancia entre las partes en orden a la titularidad de tal franja de terreno, el derecho consuetudinario o costumbre, representado por la Compilación de Derecho Consuetudinario Asturiano, de 16 de marzo de 2007, cuando la misma no fue alegada por el demandado que por ello ninguna prueba propuso o practicó para adverar su aplicación en la zona en que se encuentran las fincas litigiosas.

SEGUNDO.- Es cierto que la costumbre es mencionada en el CCivil como segunda fuente de derecho y que la jurisprudencia del TS, interpretando la regulación contenida 1.3 de del mismo, es reiterada ( sentencias Alto Tribunal de 12 de marzo de 2002 y 12 de marzo de 2003 ) en el sentido de establecer como requisitos que la caracterizan que se trata de una fuente independiente, pues nace y se desarrolla al margen de la ley; subsidiaria, ya que cumple una función supletorio de la norma jurídica positiva y, lo que es mas importe por lo que aquí interesa, secundaria, en cuanto no rige para ella la máxima " iura novit curia" y quien alega su aplicación ante los órganos judiciales deberá probar su existencia contenido y alcance, con la salvedad contenida en el art. 281.2 de la L.E.Civil .

Ahora bien, ello no obstante, aunque la sentencia alude al contenido de la Compilación para formar su convicción de que la franja discutida es parte integrante de la finca del demandado porque según tal Compilación ( parágrafo 143.4)el derecho de superficie del hórreo o panera alcanza no solo al espacio situado bajo los mismos delimitado por sus pegollos ( que es la tesis en que se sustenta la demanda) sino a los pegollos y los limites marcados por el " bistechu" o alero, ( tesis del demandado), lo cierto es que la convicción judicial no se basa única y exclusivamente, ni siquiera en forma decisiva, en el tenor de tal costumbre recogida en la Compilación, antes al contrario, la Juzgadora no se limita a aplicar tal regulación en fundamento de su decisión sino que ésta se funda igualmente en el análisis y valoración de la prueba obrante en auto al respecto, documental , representada por los respectivos títulos, periciales, y testificales, de ahí que no puede estimarse que tal invocación o fundamentación jurídica hubiera alterado el objeto del proceso por mutación de la causa de pedir.

La incongruencia se produce cuando se alteran los hechos delimitadores de la causa de pedir pues con ello se coloca a la parte a que esa alteración perjudica en una situación de efectiva indefensión al no haberse defendido frente a los tomados en consideración, pero la propia jurisprudencia del TC en reiterada doctrina ( Cf., por todas la contenida en su sentencia num. 262/ 2005, de 24 de octubre , por citar una de las mas recientes) ya ha declarado que para que la incongruencia de esta naturaleza alcance relevancia constitucional es necesario que la denunciada " suponga una modificación sustancial del objeto procesal con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes", alteración del objeto del proceso y cambio de la causa de pedir que aquí no ha existido. La alusión a la costumbre para justificar la línea de colindancia pretendida fue introducida por el propio perito de la recurrente, sobre todo en fase de aclaraciones a preguntas de la misma, y en todo caso bastará con prescindir de la misma a la hora de resolver el debate, pues no fue invocada por el demandado y, lo que es mas importante, no está acreditado en autos que se extienda al termino municipal en que se encuentran ubicadas las fincas en este caso.

TERCERO.- El resto de los motivos de impugnación, se dirigen a combatir la convicción de la Juzgadora de Primera instancia de pertenencia del trozo de terreno reivindicado a la finca del demandado, insistiendo la actora en que con la practicada a su instancia, documental, pericial y testifical, ha de reputarse acreditado que su propiedad llega hasta el limite de los pegollos de la panera del demandado, concurriendo así los tres requisitos exigidos en el art. 348 del CCivil , para el éxito de la acción reivindicatoria ejercitada.

Igualmente en forma supletoria se invoca que de no estimarse así procedería le fuera reconocida la propiedad en virtud de la figura de la usucapión tanto ordinaria como extraordinaria al haber poseído en concepto de dueña la zona objeto de reivindicación desde el año 1966, fecha de la Escritura de Partición de herencia de la que deriva el titulo de dominio que invoca.

En definitiva en el recurso lo que se sostiene es la existencia de titulo de dominio a su favor sobre el trozo de terreno litigioso o, en todo caso, la adquisición del mismo por usucapión en el supuesto de que se estimara que la misma forma parte de la finca del demandado.

CUARTO.- Así centrados los términos del debate, dado que la postura defensiva del demando, invocando la existencia a su favor de un mejor titulo de dominio al esgrimido por la actora, presupone de suyo la concurrencia en este caso del requisito de identificación en relación a cual es la porción de terreno afectada por la declaración de propiedad, la cuestión que debe resolver la Sala con el presente recurso no es otra que la de determinar cual es el titulo de dominio, de los dos esgrimidos por las partes, al que ha de reconocerse prevalencia, en el sentido amparar la inclusión en el mismo de la propiedad de la franja litigiosa.

Pues bien en relación a esta cuestión, un nuevo examen y valoración conjunta de la prueba obrante en autos, incluido el visionado de la reproducción videográfica de la practicada en el acto del juicio, lleva a esta Sala a compartir la convicción de la Juzgadora de Primera instancia en orden a estimar que el titulo de dominio que ampara la propiedad del trozo de terreno discutido es el del demandado.

La actora en su recurso, tras invocar que el titulo de dominio no tiene porque ser necesariamente escrito sino que también puede ser adverado por otros medios de prueba, algo indiscutible e indiscutido, estima que en este caso ha de darse especial relevancia al resultado de la testifical obrante en autos por cuanto de la descripción de las fincas que hacen los títulos de una y otra parte a su juicio no resulta en absoluto que la porción de terreno reivindicada, que no es otra que la existente entre los pegollos y el limite exterior del alero de la panera en el viento de colindancia, esté incluida dentro del suelo de la panera, como concluye la recurrida.

Estando como están ambos títulos de dominio inscritos en el Registro y, lo que es mas importante, teniendo además idéntico origen, pues ambos proceden y se refieren a fincas descritas en la Escritura de Protocolización de las operaciones particionales de los esposos Don Jose Pedro o Arcadio y Doña Dulce , otorgada por sus herederos, entre los que se encuentran la actora y las personas de las que el demandado adquirió su finca en virtud de Escritura Publica de Compraventa en el año 2003, cobra especial relevancia a efectos de delimitar una y otra propiedad la descripción que de ambas se hace en el citado titulo originario de dominio.

Pues bien, en la citada Escritura, la finca de la actora se describe al num. 5 del inventario y la del demandado al num. 3, haciéndose en ambas descripciones, al igual que en el resto de las fincas que integran el haber de la herencia, una pormenorizada referencia no solo a los linderos sino igualmente a su concreta superficie, e incluso a las servidumbres o gravámenes que les afectan. Concretamente se alude en la misma a una servidumbre de paso constituida a favor de la descrita al num. 5 de la actora, por la num. 4, hoy también propiedad del demandado, a la que ambas partes han hecho alusión en este procedimiento, en forma absolutamente improcedente, al ser por completo ajena a la zona litigiosa, que constituye el único objeto debatido. Solo se quiera apuntar con ello lo pormenorizado de las descripciones y la relevancia que las mismas tienen de cara a la correcta identificación de las fincas de actora y demandado.

De esos datos de identificación consignados en los respectivos títulos habrá de partirse con carácter preferente al resto de las pruebas a la hora de resolver la controversia, pues aun cuando las inscripciones del Registro no dan fe de los datos descriptivos de las fincas,- (entre ellos del de la superficie, en que tanto se insiste en el recurso, que ciertamente la jurisprudencia del TS ha considerado un dato de identificación secundario, bien que no deba olvidarse que ello lo ha sido para poner de manifiesto que un error en exceso o defecto de cabida no es obstáculo para la identificación, siempre y cuando esa disparidad entre la superficie real y la inscrita no obste ni impida la exacta delimitación de la finca ( STS 16 de octubre de 1998 )- ello en absoluto obsta para que si de los datos de identificación de las fincas obrantes en el Registro permiten definir sus linderos, haya de estarse a los mismos con absoluta preferencia sobre otras pruebas, por la presunción de veracidad que deriva de la inscripción en tanto ésta no resulte desvirtuada, correspondiendo la prueba de la inexactitud a la parte que la sostenga.

QUINTO.- En este caso, en relación a la línea de delimitación en el viento de colindancia litigioso, la descripción de los linderos de la finca de actora y demandado, se limita a constatar tal colindancia, no siendo por ello determinante para la perfecta identificación de ambas. Habrá de acudirse así a los demás datos obrantes en la inscripción y entre ellos no cabe duda alguna que cobra especial relevancia tanto la medida superficial como la propia descripción de las fincas.

El dato relativo a la superficie, porque éste adquiere una importancia sustancial cuando aparece fijada por voluntad de las partes a la hora de dividir la herencia y delimitar las fincas a entregar a cada heredero, máxime cuando, como en este caso ocurre, ambas son colindantes y además de ello en la Escritura de Partición se hace una pormenoriza referencia a la exacta medida que las fincas que se contienen en su inventario tenía en la fecha de llevarla a cabo, esto es en el año 1966, fecha ésta en el que ya existían instrumentos de medición objetivos para que la consignada en el titulo coincida con la real.

La descripción de las fincas, porque en este caso la del demandado se describe como "mitad de una panera de seis pies... con su correspondiente suelo", y siendo un hecho indiscutido que la panera en su configuración actual, esto es con corredor y tejado que sobrevuela los pegollos, ya existía en momento de efectuarse tal Escritura particional, claro es concluir que la expresión "su correspondiente suelo" está aludiendo al que ocupa la totalidad de sus elementos constructivos, incluida por ello la superficie existente bajo el corredor y el alero. En otro caso, dada lo pormenorizado de las descripciones de las fincas que se contiene en el inventario, se habría aludido a la existencia de la servidumbre de alero, a la que tan reiteradamente se refiere la actora en su recurso.

En todo caso, si alguna duda podía existir a este respecto, la misma aparece despejada en el propio titulo con la concreta superficie que se asigna al citado suelo de la panera, 36 metros cuadrados, que según la prueba pericial practicada a instancia del demandado, en la que se efectúa una pormenorizada medición, se concluye por la técnico que la elaboró, sin genero alguno de dudas, que en esa superficie está incluida la zona hoy litigiosa.

SEXTO.- Tales extremos, adverados indubitadamente por la prueba documental y pericial practicada a instancia del demandado, no resulta en absoluto desvirtuad por la prueba de idéntica naturaleza practicada a instancia de la actor, la documental porque la descripción que de su finca hace la Escritura no permite concluir, como se pretende, que la línea de delimitación de ambas en esta viento de colindancia venga representada por la línea exterior de los pegollos de la panera. Es significativo a este respecto que en el informe pericial adjuntado con la demanda no se contenga medición alguna que así permita concluirlo, mediante la constatación indubitada de un defecto de superficie en la realidad frente a la reflejada en su titulo. En el citado informe pericial acompañado con la demanda, el técnico que lo elabora se limita a hacer una afirmación, la invasión por el demandado de la franja objeto de reivindicación, sobre la única base de que " Primitivamente las paneras no tenían corredores, eso fue ideado en época posterior para cubrir las crecientes necedades derivadas de la producción agrícola", situando así el limite del suelo en los pegollo, base aquí inaplicable, teniendo en cuenta que cuando se realizó la partición y la medición del suelo que correspondía a la panera, no se discute que ya la misma tenia el corredor y alero actuales, lo que desvirtúa por completo las conclusiones de este informe.

Si ello es así y ya se ha apuntado que la pericial practicada a instancia del demandado ( doc. 3 de la contestación al f . 62 de los autos) ha acreditado cumplidamente que la superficie existente bajo la cubierta o alero de la panera a que se contrae esta reivindicación, coincide con la línea vertical de proyección del alero ( doc. 5 de la contestación) no rebasando en ningún caso el hormigonado efectuado por el demandado la superficie que a su finca se atribuye en el titulo de propiedad, claro es concluir que del estudio conjunto de ambos títulos de actora y demandado, y periciales practicadas, resulta que la franja de terreno discutida forma parte integrante de la finca de este ultimo, de ahí que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 350 del CCivil , el derecho de propiedad del citado se extiende no solo al suelo sino también al vuelo. De estar la propiedad de este último desgajada lo que existiría sería un derecho de servidumbre de alero, al que se habría hecho referencia en el titulo originario, La Escritura de Partición, y nada se alude en la misma a este respecto.

Tampoco puede reputarse desvirtuada por el resultado de la prueba testifical, practicada a instancia de una y otra parte, no ya solo porque las declaraciones de los testigos, afirmando tener la certeza de que el limite de la propiedad del demandado coincide con la línea exterior de los pegollos, pugna abiertamente con la descripción que de la misma se hace en su titulo de dominio, a la que se ha hecho referencia y que por su objetividad ha de tener preferencia sobre éstas, sino porque la mayoría de quienes así lo afirman son parientes cercanos de la actora lo que hace que hace surgir serias dudas no desvanecidas de parcialidad en sus testimonios, dudas que se acrecientan ante las contestaciones evasivas efectuadas a las preguntas de la dirección letrada del demandado, en relación a hechos, la existencia de piedras y hormigón antiguo que rebasaban el limite de los pegollos, reconocida por la propia actora en la declaración prestada en el acto de continuación del juicio, y reflejado en el acto de reconocimiento judicial.

SEPTIMO.- La franja litigiosa no está incluida en el titulo de dominio de la actora sino en el del demandado y, en tales circunstancias la única posibilidad de éxito de la acción reivindicatoria sobre la misma seria la concurrencia a su favor de los requisitos legalmente exigidos para la adquisición por usucapión, requisitos que aquí no pueden estimarse concurrentes por cuanto se argumenta en la recurrida, a cuyos razonamientos se remite esta Sala por compartirlos en su integridad, bastando con añadir a los mismos el hecho de que para que el dominio pueda usucapirse, es requisito imprescindible que la posesión invocada en su apoyo lo sea en concepto de dueño exclusivo, lo que en este caso no se produce al ser concurrente la invocada por la actora de aprovechamiento de la hierba existente en la misma con la que deriva del hecho de que tanto el corredor como el alero del tejado de la mitad de la panera del demandado la sobrevuele. Existe por ello una situación de coposesión que excluye la exclusiva necesaria para el derecho a usucapir invocado.

OCTAVO.- Debe así ser rechazado el presente recurso e impuestas las costas del mismo a la actora recurrente en base al principio objetivo del vencimiento del art. 398.1 de la L.E.Civil .

En relación las de la primera instancia procede igualmente mantener su imposición en base a idéntico principio objetivo del vencimiento del art. 394.1º de la L.E.Civil . Tal principio, que es la regla general en materia de imposición de costas, responde a la idea del resultado del proceso y a la necesidad de que el que se ha visto obligado a acudir al mismo como única forma de ver reconocido el derecho postulado, no puede ver gravada su situación patrimonial cuando la resolución judicial le da la razón.

Es cierto que, con carácter de excepción, que por ello ha de ser objeto de interpretación estricta y restringida, el propio art. 394 1º contempla la posibilidad de que en aquellos supuestos en que "el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho", no se proceda a tal imposición. Ahora bien no basta ni es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que están han de ser "serias", objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial. Ha de existir así una gran dificultad para determinar, bien la realidad de los hechos o circunstancias que fundamentan la pretensión bien los efectos jurídicos de los invocados por ser las normas aplicables a los mismos susceptibles de varias interpretaciones o porque sobre ellos exista doctrina jurisprudencial contradictoria, supuestos ambos que aquí no concurren, por cuanto se lleva razonado a la largo de esta sentencia.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DOÑA Beatriz contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 368/07 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia de Siero 3. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.