Sentencia Civil Nº 46/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 324/2008 de 21 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 324/2008-B

JUICIO DE DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 924/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE SABADELL

S E N T E N C I A Nº 46/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de enero de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 924/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sabadell, a instancia de D. Mauricio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. LAURA DE MANUEL TOMÁS y asistido por la Letrada Dª. LOURDES ARGUDO ALSINA, contra Dª. Carina , representada por el Procurador de los Tribunales D. JORGE ENRIQUE RIBAS FERRÉ y asistida por el Letrado D. JORDI COROMINAS DÍAZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de Octubre de 2.007, por el/la Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

ESTIMAR parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de D. Mauricio , contra su esposa Dª Carina , y el Ministerio Fiscal; y en consecuencia:

1.- DECRETAR el divorcio del matrimonio constituido por D. Mauricio y Dª Carina , contraído el día 27.07.91, constando inscrito en el Registro Civil de Sabadell, Sección NUM000 , Tomo NUM001 , Página NUM002 .

2.- ACORDAR como medidas de dicho divorcio, las:

a) La guarda y custodia de la hija menor común del matrimonio, Carla, se atribuye a la madre, Dª Carina ; siendo el ejercicio de la patria potestad compartido por ambos progenitores.

b) El padre, D. Mauricio , podrá disfrutar y tener en su compañía a su hija menor Carla, los fines de semana alternos desde el viernes, a la salida del colegio, hasta las 20:00 horas del domingo, así como todos los miércoles por la tarde, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas; siendo la menor recogida por el padre a la salida del colegio y reintegrada al domicilio materno. En cuanto a las vacaciones escolares de verano de la menor, el padre tendrá derecho a disfrutar de la compañía de su hija el mes de julio en los años pares, y el mes de agosto en los años impares, realizándose dicha división de los meses estivales, de forma alternativa con la madre. Las vacaciones escolares de la menor de Navidad y Semana Santa, se dividirán en dos mitades, y el padre tendrá derecho a disfrutar de la compañía de su hija, la primera mitad de tales períodos en los años pares, y la segunda mitad en los años impares; siendo siempre recogida y reintegrada la menor en el domicilio materno. Los llamados "puentes; posteriores a un fin de semana, se disfrutarán por el progenitor en cuya compañía deba permanecer la menor ese fin de semana, y aquellos que correspondan al padre, éste recogerá a la menor el último día lectivo, a la salida del colegio, y la reintegrará al domicilio materno a las 20:00 horas del último día festivo.

c) No existiendo domicilio familiar, nada se tiene que acordar al respecto.

d) El padre, D. Mauricio , debe abonar una pensión de alimentos a favor de su hija menor Carla, de 450 euros al mes, que deberá abonar en los cinco primeros días de cada mes, mediante su ingreso en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre, Dª Carina , cantidad que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que le sustituya. Además, cada progenitor deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios de la menor, teniendo dicha consideración, entre otros, los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, y que supongan un desembolso puntual de forma independiente a la asistencia sanitaria que precisa la menor por sus enfermedades declaradas. Ambos progenitores decidirán conjuntamente la realización de tales gastos extraordinarios, en interés de la menor, y su abono, por mitades, se hará previa acreditación de su importe.

3.- DECLARAR las costas de oficio, y en consecuencia, condenar a cada parte a abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; salvo el Ministerio Fiscal.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a las contrarias que se opusieron respectivamente, así como el Ministerio Fiscal; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de Enero de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- La sentencia definitiva del proceso contencioso del primer orden jurisdiccional, declaró la disolución del vínculo conyugal que unía a las partes litigantes, y determinó las medidas o efectos civiles complementarios al estado legal de divorcio.

Ambos sujetos de la relación jurídica procesal se han alzado contra la sentencia de la primera instancia, mediante la interposición de sendos recursos de apelación.

El accionante D. Mauricio postula en la formulación de su recurso, como pretensión impugnatoria frente a la sentencia apelada, la reducción de la pensión de alimentos concedida en favor de la hija del matrimonio CARLA, a cargo del progenitor no custodio, hasta la cifra de trescientos euros mensuales, en lugar de la de cuatrocientos cincuenta euros mensuales establecida en la sentencia de divorcio objeto de impugnación. Entiende que su capacidad económica y los elevados costes del centro escolar al que acude la menor por decisión unilateral de la madre hacen inviable la cuantía de la pensión de alimentos indicada en la sentencia, no atemperándose a los parámetros del artículo 267 del Código de Familia de Cataluña .

La parte demandada Doña Carina solicita en su recurso las siguientes pretensiones, a saber: A) La privación del ejercicio de la patria potestad al progenitor no custodio de la menor CARLA, ante el incumplimiento grave y reiterado de sus deberes; B) Subsidiariamente postula la restricción del régimen de visitas de la menor con su padre, concediendo tan solo un fin de semana al mes y sin pernocta en el domicilio paterno; C) El aumento de la pensión de alimentos de CARLA, a cargo de su progenitor, hasta la suma de quinientos cincuenta euros mensuales, y; D) El abono por parte de ambos progenitores por mitad de los gastos extraordinarios de la menor, relativos a dispendios médicos no sufragados por la Seguridad Social, además de participar en igual medida en el abono de las actividades extraescolares de la hija común, siempre que sean acreditados y consensuados por ambos progenitores.

Estas serán las cuestiones a dilucidar en la presente alzada procedimental, en aras de la debida congruencia de esta nuestra sentencia con el contenido de las pretensiones impugnatorias deducidas contra la dictada en el primer orden jurisdiccional, más quedando firmes por consentidos el resto de los pronunciamientos de la sentencia de la primera instancia, no objeto de específica impugnación, y en consecuencia ubicados fuera del ámbito de ambos recurso de apelación.

SEGUNDO.- La patria potestad constituye un conjunto de derechos y deberes que la ley confiere a los padres sobre la personas y bienes de sus hijos no emancipados, para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben respecto a su sostenimiento y educación, que pesan sobre los progenitores. Es en suma una institución que constituye un reflejo del deber de los padres de educar y mantener a sus hijos, así como de protegerlos en sus intereses pecuniarios mientras sean menores no emancipados, debiendo estar establecida en interés y beneficio de los hijos (S.S. del T.S. de 29 de Septiembre de 1.960, 24 de Abril de 1.963, 8 de Abril de 1.975, y 30 de Abril de 1.991 ).

En el curso del presente proceso de divorcio se ha establecido el ejercicio compartido de la patria potestad de la hija menor CARLA, nacida el 6 de Febrero de 1.998, en favor de ambos progenitores, no obstante atribuirse a la madre las funciones derivadas de la guarda y custodia.

La pretensión de la demandada, mantenida en la fase expositiva del proceso de divorcio, y ahora reproducida en la presente alzada procedimental, relativa a la privación al padre del ejercicio compartido de la patria potestad, en relación a la hija común, ha de ser plenamente desatendida, con íntegra confirmación del pronunciamiento de la sentencia de la primera instancia.

La privación de la titularidad de la patria potestad, o del ejercicio compartido de la misma, por la vía del artículo 170 del Código Civil o artículo 136 del Código de Familia de Cataluña , requiere estar fundamentada en un incumplimiento grave o reiterado de los deberes inherentes a la misma.

Tales normas que son calificadas de carácter sancionador o si se quiere como medidas de protección de los intereses de los menores, deben de ser interpretadas de manera restrictiva, de tal forma que su aplicabilidad se base en un fundado y acreditado incumplimiento, grave o reiterado, de los deberes derivados de la patria potestad (S.S. del T.S. de 6 de Julio y 18 de Octubre de 1.996 ).

Ha de examinarse, en suma, si los padres o cualquiera de ellos, desarrollan adecuadamente los deberes y funciones de la patria potestad, y si lo hacen con desacierto y con perjuicio para sus hijos, procedería la privación o suspensión de las funciones inherentes a la misma, buscando siempre el beneficio o interés de los menores (S. del T.S. de 31 de Diciembre de 1.996 ).

En el caso sometido a la consideración de esta Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de divorcio, no se aprecia una conducta grave o reiterada del progenitor, desde la anterior causa de la separación matrimonial, reveladora del incumplimiento de las funciones compartidas del ejercicio de la patria potestad, en relación a su hija CARLA.

Ha de considerarse que al tiempo de la separación matrimonial el padre de la menor residió en Suiza, lo que supuso que la relación y comunicación con su hija no pudiera llevarse a cabo en la forma establecida en la sentencia de separación.

Se produjo, ante las malas relaciones de los padres, tras el cese de la convivencia, una serie de denuncias recíprocas por incumplimiento del régimen de visitas, y por la esposa ante el impago de determinadas pensiones alimenticias de la hija, que responden a situaciones fácticas puntuales, no demostrativas de incumplimiento grave o reiterado de los deberes derivados de la patria potestad compartida, que venían desarrollando ambos padres sobre la hija común.

En su consecuencia y ratificando la decisión jurisdiccional contenida en la sentencia de divorcio apelada, procede mantener el ejercicio conjunto de la patria potestad, al no concurrir causa objetiva suficiente para hacer cesar la titularidad compartida o el ejercicio conjunto de las funciones de la patria potestad por parte de ambos progenitores.

TERCERO.- El régimen de comunicación, visitas y compañía establecido en la sentencia de divorcio, que procede del señalado en sede de las medidas provisionales, acordadas por Auto de 30 de Abril de 2.007 , ha de ser también confirmado, al responder plenamente a los intereses de la menor, que podrá así relacionarse con la figura paterna, y estrechar los lazos afectivos con el progenitor no custodio, lo que redundará en una favorable evolución y desarrollo de su personalidad, contando con el cariño y apoyo de ambos padres. El informe del Servicio de Asesoramiento Técnico en el Ámbito de Familia, emitido en las actuaciones, se muestra favorable al mantenimiento de la relación paterno-filial, no apreciando este Tribunal causa objetiva que conduzca a su restricción en interés de la menor, por lo que procede rechazar la pretensión impugnatoria de la demandada, que postulaba la misma.

CUARTO.- Ambas partes del proceso, es decir el demandante y la demandada, solicitan en la presente alzada procedimental la alteración del pronunciamiento de la sentencia de divorcio relativo a la determinación cuantitativa de la pensión alimenticia en favor de la hija común CARLA, a cargo del progenitor no custodio.

Frente a la pensión de alimentos de cuatrocientos cincuenta euros mensuales establecida en la sentencia apelada, el recurrente solicita su reducción hasta la suma de trescientos euros mensuales, mientras que la demandada peticiona un incremento hasta un montante de quinientos cincuenta euros mensuales, en ambos casos actualizables anualmente en atención a las variaciones del índice de precios al consumo.

Consideramos procedente la plena confirmación de la cuantía de la pensión de alimentos señalada en la sentencia de primera instancia, al estar aquilatada a los parámetros del artículo 267 del Código de Familia de Cataluña , al observar una adecuada proporción entre las necesidades de la menor encuadradas en el concepto amplio de alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , y la capacidad económica del alimentante, sin olvidar que también la progenitora custodia de la menor ha de contribuir en la medida de sus posibilidades a la atención de las necesidades alimenticias de su hija, dado el carácter mancomunado de la obligación de alimentos en el caso de que concurran dos obligados, tal como establece el artículo 264 del Código de Familia de Cataluña .

Pues bien, partiendo de unos ingresos del padre del orden de mil doscientos euros mensuales, y la capacidad económica de la madre, que percibe una retribución de 829 euros mensuales, y teniéndose en cuenta las necesidades de la hija englobadas en el concepto alimenticio, y las cargas por alquileres y préstamos que han de soportar cada una de las partes, además de subvenir sus propias necesidades, procede entender aquilatada a las circunstancias concurrentes la cuantía de la pensión de alimentos indicada en la sentencia apelada, así como la contribución por parte de ambas partes a la atención de los gastos extraordinarios de la menor, en el sentido señalado en la sentencia apelada.

Las actividades extraescolares de la menor, también serán atendidas por mitad entre ambos progenitores, de mediar acuerdo entre las mismas sobre su desarrollo y coste económico.

QUINTO.- La concurrencia de dudas de hecho sobre la materia propia de las pretensiones impugnatorias de ambos recursos de apelación, solventadas en la presente alzada procedimental, determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas derivadas de las mismas, en base a las prescripciones del artículo 394.1, al que expresamente remite el 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña MERCÈ PESQUINA SERRABASA, en nombre y representación de D. Mauricio , y el recurso de apelación deducido por el Procurador D. JOSEP GUBERN VIVES, en nombre y representación de Doña Carina , contra la Sentencia dictada en fecha 30 de Octubre de 2.007 por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Sabadell , en proceso contencioso de divorcio, número 924/2006, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos, sin que proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas de ambos recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.