Sentencia Civil Nº 46/2010, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 371/2009 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00046/2010

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 46/2010

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a veintitrés de Febrero de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 316/2008, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE PIEDRAHÍTA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 371/2009, entre partes, de una como recurrente SAHERMU, S.L., representada por la Procuradora Dª. MARÍA TERESA JIMÉNEZ HERRERO, dirigida por el Letrado D. MIGUEL DE LOS SANTOS MARTÍN HERNÁNDEZ, y de otra como recurrida Dª. Soledad , representada por la Procuradora Dª. INMACULADA PORRAS POMBO y dirigida por el Letrado D. CÉSAR MUÑOZ GARRIDO.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE PIEDRAHÍTA, se dictó sentencia de fecha 29 de julio de 2009 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: QUE ESTIMANDO como estimo íntegramente la demanda interpuesta por Doña Soledad representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mata Grande, y asistida del letrado Sr. Muñoz Garrido y parte demandada Sahermu S.L., representada por el Procurador Sr. González Miranda, y asistida por el letrado Sr. Martín González declaro que la demandada viene obligada a llevar las obras de reparación necesarias para la eliminación y subsanación de todos y cada uno de los defectos de construcción existentes en la vivienda propiedad de la demandante reseñados en el informe pericial aportado como documento número 6, hasta dejar la vivienda en perfectas condiciones de habitabilidad, condenando a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de tres mil cuatrocientos diecisiete euros con sesenta y cinco céntimos todo ello con imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, habiéndose celebrado vista pública, en la que se practicó la prueba que venía admitida, informando a continuación las partes, y quedando el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- La demanda origen de la litis postulaba sentencia por la que se declarara que la Compañía Mercantil Sahermu S.L. viene obligada a llevar a cabo las obras de reparación necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos constructivos existentes en la vivienda enajenada a la actora, Doña Soledad , conforme al informe pericial adjunto y los que sean consecuencia de su agravación, y se condenara a la entidad a abonar la suma de 3.417,65 euros e intereses, y al pago de las costas; formuladas tales pretensiones, de adverso se interesó la absolución en congruencia al acuerdo extintivo que se decía convenido entre las partes y subsidiariamente se entendiera compensado el crédito que se reconozca, con el exhibido por dicha parte, ascendente a 8.021,20 euros.

La sentencia de instancia estimó la demanda en su totalidad y es ahora objeto de alzada, desarrollando la recurrente su discurso mediante tres motivos, todos en relación a la prueba, y que titula "Sobre error en la valoración de la prueba y nulidad de actuaciones, al momento inmediatamente anterior a dictarse sentencia" "Error en la valoración de la prueba practicada sobre la vigencia y eficacia de los acuerdos contenidos en el documento Nº 2 ó su admisión como válido implica por incompatibilidad, que no puede ejercitarse acción ninguna derivada del acuerdo nova o deroga contenido en el acta de conciliación de 26 de septiembre de 2007" y "El error en la valoración de la prueba indirectamente ha dado cobertura al abuso de derecho denunciado, y en la infracción de incongruencia, por no apreciar en todo caso la compensación judicial planteada alternativamente, y la responsabilidad personal de la actora", rúbricas por cierto confusas, y que anuncian una exposición igualmente poco clara de las razones a cuyo abrigo quiere acogerse la apelante cuando suplica la íntegra desestimación de la demanda, de conformidad con lo interesado en el suplico de contestación a la misma.

TERCERO.- Entiende la Sala que el primer aspecto a tratar es el de la supuesta prejudicialidad penal, cuya desatención por la Juzgadora se relaciona con el motivo inicial del recurso, petición de nulidad de actuaciones y retroacción al momento anterior a dictarse sentencia.

La prejudicialidad penal vendría dada por la existencia de unas diligencias penales en que se investiga la autenticidad de un documento cuya copia fue aportada por la apelante como Nº 2 de su escrito de contestación a la demanda y después tachado de falso por la actora, que denunció los hechos motivando se incoara las diligencias previas Nº 233/2009 del Juzgado de Instrucción de Piedrahíta; dicho documento plasma lo que la disconforme califica de acuerdo transaccional novatorio, y fue firmado por Don Dimas , representante legal de Sahermu S.L., Don Ismael -padre y apoderado de la demandante para las gestiones relativas al conflicto inter partes- y Don Rogelio , Juez de Paz de El Barco de Ávila.

Como quiera que la Juez de instancia al ser solicitada la suspensión del procedimiento hasta que recayera resolución penal firme en el proceso penal, dictó providencia defiriendo resolver sobre este punto al momento en que el proceso estuviera pendiente de sentencia, sin que a la postre lo hiciera, aduce la recurrente que se prescindió de normas esenciales del procedimiento, concretamente la disciplina legal de la prejudicialidad penal, ex artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , defecto conducente a la nulidad de actuaciones conforme a lo dispuesto en el artículo 225.3 de dicho cuerpo legal.

Planteada la cuestión en esos términos, es sostenible que debió suspenderse la tramitación del procedimiento, como interesó la parte actora al tachar de falso uno de los documentos de adverso, paralización inmediata tan pronto se acreditó la tramitación de la causa criminal, conforme dispone el artículo 40.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues, además, desde ese prisma el documento era decisivo para resolver sobre el fondo del asunto. La sentencia sin embargo descarta la prejudicialidad negando trascendencia al documento en liza -vid. fundamentos jurídicos primero y tercero in fine- o virtualidad novatoria de las relaciones inter partes, e incluso niega tuviera influencia decisiva en la resolución del asunto.

En esta instancia ha prestado declaración como testigo, a petición de la parte recurrente, Don Rogelio , Juez de Paz de El Barco de Ávila, reconociendo la copia del documento obrante en autos, su redacción y signatura, además de aclarar el aspecto fundamental relativo a su fecha, que el deponente situó con anterioridad al acto de conciliación celebrado el día 26 de septiembre de 2007. Así las cosas y puesto que en ejercicio de la sana crítica exigida por el artículo 376 de la Ley de procesal civil, tras practicar esa prueba con las ventajas de la inmediación, no nos ofrece duda la veracidad de las manifestaciones del Sr. Juez de Paz, hemos de concluir que el documento en cuestión es auténtico -así lo sostuvo siempre la recurrente, única parte que insiste en la prejudicialidad penal- y en ningún caso la decisión del Tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal puede ya tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil, pues de ser falso ninguna virtualidad hemos de darle, y de ser auténtico carece de valor novatorio respecto a lo acordado en acto de conciliación sustanciado después.

CUARTO.- En el acto de conciliación celebrado el día 26 de septiembre, que resultó con avenencia, Don Dimas se comprometió a "cambiar la tarima de la vivienda por plaqueta abonando la conciliante la diferencia entre la elegida por ella y la facilitada por el conciliado, cambiar el cristal de la ventana de la cocina, los azulejos que están rotos en baños, repasar la pintura en general, reponer tapón en la bañera, mandar al carpintero para que repare todos los daños necesarios en puertas y ventanas así como cambiar dos contracercos y jambas en la puerta de acceso a las habitaciones y en la del baño común, cambiar la puerta del salón así como la puerta que da acceso a las habitaciones por una puerta con cristales", y además: "abonará D. Dimas dos facturas: una en relación a los bombines y otra de 2.296,80 euros relativo a la mano de obra de colocación del suelo de la cocina y puerta del trastero, así como al abono de 200 euros relativos a los muebles de los baños". Muchas de estas deficiencias coinciden con las relatadas en el informe pericial del técnico Sr. Basilio , relativas a puertas y cercos, fisuras, yesos, pinturas, pavimentos, cristal etc, por un total de 3.596 euros, cuya reparación postula la demanda además del pago de 3.417,65 euros por distintas partidas, de las que tres (2.296,80, suelo de la cocina, 42,85, bombines y 200, muebles baño) son mencionadas en el susodicho acto de conciliación.

Por su parte, la demandada, sin formular reconvención aspira a compensar lo debido con la suma de 8.021,20 euros de la que se dice acreedora conforme a estos apartados: 1.800 euros corresponden al valor de un mueble de raíz de olivo que habría transmitido a la demandante, 700 euros que afirma haber entregado a la actora en concepto de trabajos realizados en la cocina, y 5.521,20 euros satisfechos a la mercantil Construcciones Díaz Ávila por cambiar los suelos de la vivienda, total de 8.021,20 euros que sólo cabría minorar en 1.400 euros -conforme a sus propios cálculos- con el resultado de que se le adeudaría 6.621 euros, más de lo que en el peor de los casos debería a la demandante, argumento que le vale para insistir en la compensación pretendida.

QUINTO.- Pues bien, las pruebas practicadas en el juicio, valoradas en conjunto y bajo el prisma de la sana crítica, no avalan la tesis de la recurrente, y en cambio no apreciamos error en el análisis de la Juzgadora de instancia que justifique una modificación de sus conclusiones, pues asientan en los distintos medios practicados, de los cuales revisten ahora singular peso, en función de los hechos controvertidos, el documento en que se plasmó el acto de conciliación - cuya naturaleza permitía incluso una ejecución de tal título, ex artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - y el informe pericial del técnico Don. Basilio en cuanto deja ver una serie de defectos e imperfecciones, base fáctica de la acción entablada ex artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , cuya realidad y trascendencia jurídica no enerva la demandada.

Así, respecto a las partidas económicas objeto de reclamación por la actora, y que ascienden a un total de 3.417,65 euros, tres de ellas, relativas a bombines -42,85 euros-, suelo de la cocina -2.296,80 euros- y mueble baño -200 euros- fueron expresamente contempladas en el acto de conciliación y el representante de Sahermu S.L. se avino a sufragarlas, mientras que el resto -878 euros- se corresponde con la diferencia de precio de la plaqueta instalada por supresión de la tarima, debiendo abonar el resto de la factura obrante al folio 23 la actora (659,52 euros).

Además, los arreglos y reparaciones exigidos por la Sra. Soledad se acomodan al informe pericial ratificado en el juicio y sometido a contradicción, cuyas conclusiones no desvirtúa la parte contraria, pues el técnico relata las deficiencias y tasa los arreglos precisos en 3.596 euros, sin que para tal objeto sea menester un pormenorizado conocimiento del estado de cosas inicial, cuando fue adquirida la vivienda en el año 2007; menoscabos tales como desajuste en altura de las puertas o en sus cercos, desplome, o carencia de las mismas, agujeros y alabeos en los cierres de armarios -que el perito dice traen causa de mal apilado en el almacenaje o excesiva humedad- yesos mal lijados y pinturas con desconchones, suelo mal nivelado y con zonas inclinadas, en vestíbulo, salón y dormitorios, al extremo de que hay un escalón de 1,5 cm entre la cocina y el resto de la vivienda, fisura en alguna pared etc, constituyen deficiencias evidentes que en lo sustancial coinciden con lo reconocido en el acto de conciliación o dimanan de un deficiente cumplimiento de lo aceptado en dicho acto.

En cambio, las partidas que reclama la entidad demandada carecen de la precisa justificación. Comenzando por la suma de 1.800 euros, que se dice fue el precio de un mueble de raíz de olivo instalado en el salón de la vivienda litigiosa, lo cierto es que carece de prueba más allá de la afirmación de parte que la entrega de ese bien fuera onerosa y a costa de Sahermu S.L., pues sólo existe un documento privado, sin fecha, en que se identifica un mueble de esas características como suministrado por Muebles y Electrodomésticos Alberto (membrete) y destinataria Soledad - documento Nº 4 de la contestación a la demanda- figurando como precio 1.800 euros y descripción "mueble de línea moderna frente en raíz de olivo, de 290 de largo", mientras que el perito, con referencia al instalado en la vivienda de la actora, aseguró que era laminado sobre una chapa, exhibiéndose unas fotos del mismo que obran a los folios 137 y 138 de los autos. Por otra parte, se dice entregados 700 euros al padre de la demandante, cuyo destino sería sufragar los trabajos realizados en la cocina de la vivienda, en que el Sr. Ismael personalmente cambió el suelo de gres por losa de granito; en aval de que existió ese pago depuso el testigo Sr. Pedro , propietario de otra vivienda en el mismo edificio, pero la información que aporta es muy imprecisa, pues en realidad sólo sabe que presenció por casualidad una conversación en que Ismael pidió dinero a Dimas , haciéndole éste entrega de una suma de ignorada cuantía y destino, si bien menciona algo sobre el mal estado de unos azulejos y sobre unas verjas; este cúmulo de vaguedades y el dato de que existe mala relación entre el testigo y la litigante por cuestiones comunitarias que no viene al caso explicar, hace insuficiente ese testimonio para entender justificada una entrega dineraria que en atención a las desavenencias ya puestas de manifiesto lo lógico hubiera sido constara por escrito. Para terminar, la parte recurrente esgrime que tiene un crédito por importe de 5.521,20 euros, cifra a que asciende la factura emitida por Construcciones Díaz Ávila S.L.U. por labores en la vivienda litigiosa consistentes en "picar suelo, retirar escombros y llevarlos a escombrera, echar solera de 60 m2, poner suelos en 60 m2 enlechado, hacer alfombras y remates", sin embargo parece evidente que quien ordenó esos trabajos fue el obligado a realizarlos según lo convenido en el acto de conciliación, pues entonces se comprometió Don Dimas a cambiar la tarima de la vivienda por plaqueta abonando la conciliante la diferencia entre la elegida por ella y la facilitada por el conciliado, según podemos leer en el acta, y aunque la tarea fue costosa por la situación del pavimento, así resulta del testimonio que prestó en el juicio Don Rogelio , titular de la empresa Construcciones Díaz Ávila S.L.U., ratificando su "certificación" obrante al folio 136 de los autos, la realidad es que Don Dimas le autorizó las operaciones precisas, y en concreto picar la solera, sobre la que asentaba madera desnivelada, como reconoció el testigo, sin que en cambio afirmase que la labor consistente en "hacer alfombras" -floritura añadida- engrose significativamente el precio.

SEXTO.- En definitiva, las pruebas practicadas en el juicio, y la admitida por esta Sala, acreditan un incumplimiento contractual que derivó en una cadena de solicitudes ante distintas instancias -mediante presentación de listado de deficiencias, reclamación ante la Oficina Móvil de Información al Consumidor, dependiente de la Diputación de Ávila y acto de conciliación promovido ante el Juzgado de Paz. No nos pasa desapercibida la declaración del testigo Sr. Bienvenido , proyectista y director de la obra, que asegura no haber detectado anomalía alguna en la vivienda de méritos, cuya carpintería, suelos, pintura etc estima en perfecto estado, sin embargo el acervo probatorio lleva a distinta conclusión.

SÉPTIMO.- En merito a estas consideraciones procedía la estimación de la demanda, y ahora el rechazo del recurso y la confirmación de la sentencia, imponiendo las costas de esta alzada a la mercantil recurrente, ex artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto en representación de Sahermu S.L., contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Piedrahíta , en el procedimiento civil Nº 316/2008, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus particulares, e imponemos las costas de esta alzada a la recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.