Sentencia Civil Nº 46/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 498/2009 de 08 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00046/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000498 /2009

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS:

Dª. MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 46/2010

En PALMA DE MALLORCA, a 8 de febrero de 2010.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 452/2009, procedentes del Juzgado de 1ª instancia nº 2 de Mahón, a los que ha correspondido el rollo nº 498/2009, en los que aparece como parte actora-apelante a D. Maximo , representado por la Procuradora Sra. Mª Isabel Muñoz García y defendido de la Letrada Dª Catalina Pérez Genovard, y como demandada-apelada a Dª Candida , representada por la Procuradora. Sra. Maribel Juan Danús y defendida de la Letrada Dª Mª Carmen Pecharromán Jiménez, siendo parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó sentencia de 27 de julio de 2009 cuyo fallo literalmente dice: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Pérez, en nombre y representación de D. Maximo contra Dª Candida y en consecuencia debo declarar y declaro la modificación de las medidas adoptadas en la causa de divorcio en el sentido de permitir que la niña Alba pernocte en el domicilio paterno los martes en que le corresponde visita al padre quien deberá reintegrarla al día siguiente al colegio.

Se imponen las costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte actora recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus trámites, y sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- El procedimiento del que dimana el presente Rollo se inició en virtud de demanda de modificación de medidas definitivas de la sentencia de fecha 23 de abril de 2008 que aprobó el convenio propuesto en el acto del juicio por los cónyuges, y fue formulada por la Procuradora Sra. Pérez Genovard, en nombre y representación de D. Maximo , contra Dª Candida , en solicitud de que se dictara sentencia en la que se decrete:

Que se decrete la guarda y custodia de la hija en común compartida, en que la menor resida con cada uno de los progenitores un semana completa, siendo a cargo de los padres los alimentos de la misma y todas sus necesidades, los demás gastos de equipamiento, libros dentista, oculista, material escolar, será pagado en proporción al salario de los padres, cantidad que será depositada mensualmente en una cuenta a nombre de ambos padres.

Subsidiariamente, si no se admitiera por el juzgador y Ministerio Fiscal dicha pretensión, manteniéndose la guarda y custodia a favor de la madre, que se decreten las siguientes medidas:

Que la pensión a cargo del padre sea solo de 150.- euros mensuales más la mitad de los gastos extras de la menor, no incluyendo el comedor como gasto extra.

Que el régimen de vistas y permanencias de la menor con el padre se amplíe de la forma siguiente:

1. Martes y jueves desde las 1,30 horas a la salida del colegio, pernoctando el martes hasta el miércoles que la reintegrará al colegio el padre igual tratamiento tendrá el jueves.

2. En época no escolar que el padre tenga a su hija desde las 10 horas de la mañana que pernocte con el mismo y la reintegre a las 10 horas del día siguientes.

3. fines de semana alternativos desde la salida del colegio del viernes hasta el lunes que la reintegrará al mismo, en época no lectiva, desde el viernes a las 1º horas hasta el lunes a las 10 horas.

4. mitad de las vacaciones escolares de la menor, incluido la semana blanca, a favor de cada padre de forma alternativa.

Que la vivienda conyugal sea adjudicada en uso y disfrute de forma alternativa anual con cada uno de los padres.

Subsidiariamente si no se admitiera dicha pretensión, toda vez que la finca esta gravada con dos hipotecas, la primera para adquirir la finca y la segunda para que la esposa fundara un negocio de su absoluta propiedad, siendo el objeto del negocio la venta al por menor de ropa infantil, con toda su infraestructura, sito en calle del norte num. 20 de Mahón, cuyo negocio fue liquidado y sus beneficios fueron únicamente para la demandada, por consiguiente es justo y de recibo que la demandada pague integro el segundo préstamo y por mitades el primero.

y ALTERNATIVAMENTE, si no se admitiera la misma, se solicita que se decrete el cese al derecho de uso y disfrute a favor de la esposa e hija sobre la antigua finca conyugal, y que ésta sea objeto de venta-publica y repartirse el producto de la misma, al ser inviable totalmente el pago de ambas hipotecas por parte de mi representado y tener que asumir además el pago del alquiler.

SEGUNDO.- La sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional estimó parcialmente la referida demanda y en consecuencia declaró la modificación de las medidas adoptadas en el procedimiento de divorcio en el sentido de permitir que la niña Alba pernocte en el domicilio paterno los martes en que le corresponde visita al padre quien deberá reintegrarla al día siguiente al Colegio. Con expresa imposición de las costas a la parte actora.

TERCERO.- La representación procesal del actor se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra, en su lugar, en la que:

1) Se amplíe el régimen de visitas actual de la menor previsto en el convenio de divorcio y permanezca con el padre los martes y jueves pernoctando en su domicilio hasta el día siguiente.

2) Que la pensión alimenticia de la menor con cargo al padre sea de 150 € mensuales, hasta que el padre pase a mayor fortuna, siendo al 50 % los demás gastos extraordinarios de la menor entre los progenitores de la misma, considerando el comedor como gasto ordinario.

3.- En cuanto a la finca conyugal: Que cese el uso y disfrute de la finca conyugal a favor de la esposa e hija del matrimonio, a fin de disponer a la venta de la misma y finalizar con la carga hipotecaria, o subsidiariamente que la recurrente se haga cargo de la segunda hipoteca, y la primera por mitades, siendo a cargo de la usuaria todos los gastos de la finca.

CUARTO.- Dicha parte apelante en su primer motivo del recurso de apelación efectúa las alegaciones siguientes: 1) Que la sentencia recurrida se opone a la pretensión de esta parte, no admitiendo la realidad social, que las circunstancias en las cuales se pactó un convenio muy ventajoso, no sólo para la hija menor sino también para la esposa, era debido a que el ahora apelante ostentaba un alto salario mensual: En el 2008 era de 2.200 a 2.500 € mensuales, más las pagas (sic). A partir del mes de abril de 2009 la situación del recurrente varió sustancialmente ya que paso de percibir 2.400 € mensuales a percibir 1.100 €, si (sic) pagas extras. 2) Que la sentencia de instancia parece no aceptar ni admitir la posibilidad de modificación de las medidas acordadas en divorcio en 2008 por su escasa durabilidad en el tiempo, cuando no existe en la Ley de Enjuiciamiento Civil precepto alguno que prohíba expresamente instar la modificación definitiva en cualquier momento, antes al contrario el art. 775.1º admite tal posibilidad, siempre que hayan variado las circunstancias tenidas en cuenta al suscribir el Convenio. 3) Un extremo importante de la sentencia que hoy se recurre es que la misma considera que no existe variación en la economía del recurrente, al aceptar sin reserva alguna, la teoría de la recurrida de que este año 2009, el recurrente disfrutará de idéntica cantidad para sus gastos que en el año 2008, es decir, sumando, percepción de desempleo: 1.100 € mensuales + indemnización por despido objetivo: 19.000 € + liquidación de contrato: 3.000 €. Discrepando esta parte de la argumentación y filosofía de la sentencia apelada, ya que en primer lugar determina y condena que hasta que el obligado al pago de la pensión caiga en la pura indigencia, no puede pedir al Juzgado la modificación de la pensión de alimentos no admitiendo, que lo importante y sustancial en este pleito es no sólo la precariedad económica actual, sino también la inseguridad en hallar un empleo con un salario digno y como no, la ansiedad de que el panorama actual mejore en cuanto al mercado de trabajo. El recurrente tiene que subsistir hasta el año 1012, con un salario que no llegara a los mil euros mensuales, si no encuentra trabajo. por lo que ante el palpable escaso salario y su inmediato futuro pide la modificación porque le es imposible mantener las condiciones pactadas y planificadas con el salario anterior. No cabe esperar que el recurrente esté en plena indigencia para pedir auxilio judicial.

QUINTO.- De lo actuado en el procedimiento del que dimana el presente Rollo resulta lo siguiente:

Que en fecha 23 de abril de 2008 recayó sentencia en el procedimiento de divorcio nº 55/2008 del Juzgado de Primera instancia nº 2 de los de Maó , en cuya sentencia se aprobó la propuesta de convenio regulador suscrita por los cónyuges.

Que en las fechas en que se suscribió tal propuesta de Convenio Regulador y se dictó la sentencia declarando el divorcio y se aprobó la repetida propuesta de Convenio Regulador, el hoy apelante trabajaba para la empresa Azubi Menorca SL.

Según resulta del documento que obra el folio 46 de los autos, en fecha 16 de abril de 2009, la referida empresa comunicó al Sr. Maximo la necesidad de amortizar su puesto de trabajo de Responsable de Almacén y que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores procederían a: 1º) Al no concederle el preaviso de 30 días, se encontraba a su disposición, desde este momento, el importe de 3.076 ,80 € correspondientes a los salarios por dicho período de preaviso.

2) Reconocerle el derecho a la percepción de una indemnización por importe total de 19.486,40 €.

Que según resulta del contenido del documento que obra al folio 49 de los autos en fecha 11 de mayo de 2009, el hoy apelante era perceptor de una prestación por desempleo con las siguientes características: período reconocido: 28/04/2009 a 27/04/2011; base reguladora diaria: 86,52; importe íntegro mensual prestación: 1.230,22; deducción Seguridad Social: 77,20.

De lo anteriormente expuesto resulta que cuando el hoy apelante interpuso la demanda base del procedimiento del que dimana el presente Rollo, en la que interesa a los efectos que hora nos ocupan, una disminución muy sustancial de la pensión alimenticia pactada en el Convenio Regulador aprobado en la sentencia de divorcio (en dicha sentencia se fijó la cantidad de 350 € al mes y ahora solicita abonar la cantidad de 150 € al mes), también la modificación de los conceptos que deben incluirse en los gastos extraordinarios, así como el uso y disfrute del hogar familiar, había transcurrido tan sólo algo más de un mes desde que se produjo el despido del hoy apelante de su puesto de trabajo. Habiendo percibido, por tal despido, una indemnización de 19.486,40 € y el importe de 3.076,80 € por salarios correspondientes al periodo de preaviso, teniendo reconocida la prestación por desempleo hasta el 27/04/2011 con un importe neto, a fecha de mayo de 2009, de 1.151 € mensuales.

SEXTO.- El Juez "a quo" teniendo en consideración los hechos acreditados en el procedimiento, que hemos expuesto en el fundamento de Derecho anterior de la presente sentencia, concluye que en el momento de interposición de la demanda no existía la pretendida reducción de la capacidad económica que el hoy apelante alegaba en la misma al objeto de solicitar que la pensión alimenticia se rebajara de 350 € mensuales a 150 € mensuales, se modificarán los conceptos que como gastos extraordinarios habían sido pactados en el convenio, y que se dejara sin efecto la atribución de uso y disfrute del que constituyó el domicilio familiar o, subsidiariamente, se modificara lo referente al abono de las cuotas hipotecarias.

Es decir, de lo expuesto en la sentencia de instancia y razonamientos que se efectúan en la misma no puede concluirse, según pretende el apelante, en su recurso de apelación que el Juez "a quo" considere que no pueden modificarse las medidas acordadas en el divorcio en el año 2008 por su escasa durabilidad en el tiempo, como tampoco que dicho juzgador entienda que hasta que el obligado al pago de la pensión caiga en la pura indigencia no puede pedir al Juzgado la modificación de la pensión de alimentos. Lo que considera el Juez "a quo" en la sentencia de instancia, de forma correcta a juicio de esta Sala, es que teniendo en cuenta la cantidad que percibe el apelante mensualmente por el subsidio de desempleo y prorrateando mensualmente las cantidades percibidas en concepto de indemnización y finiquito, sus ingresos mensuales, a contar desde la fecha de interposición de la demanda y durante un largo período de tiempo, serán superiores a los que percibía cuando estaba trabajando.

Por todo ello procede desestimar el motivo del recurso de apelación que ahora nos ocupa y confirmar en cuanto al mismo la sentencia de instancia.

SEPTIMO.- La parte apelante pretende también en su recurso de apelación que se amplíe el régimen de visitas actual de la menor y que ésta pernocte con el padre no sólo los martes tal y como se ha acordado en la sentencia objeto del presente recurso, sino también los jueves.

Tal motivo del recurso de apelación debe ser desestimado. Por cuanto el apelante se limita a formular tal petición en la alegación novena de su recurso sin motivar, en manera alguna, el porque considera que la sentencia de instancia debe ser revocada en este extremo.

OCTAVO.- La parte apelante combate el extremo de la sentencia de instancia en el que se le imponen las costas del procedimiento.

Respecto a ello, alega que no procede tal imposición de costas ya que no existe en el proceso motivo alguno de que el recurrente actuara de mala fe ni con temeridad, habida cuenta la naturaleza de la materia que se enjuicia y las concretas circunstancias concurrentes al caso, y a que a mayor abundamiento en el suplico de la demanda se solicitó de forma subsidiaria el aumento del régimen de visitas y la sentencia estima en parte la demanda al acordar que la menor pernocte en el domicilio paterno los martes.

En el fundamento de Derecho cuarto de la sentencia de instancia se razona lo siguiente: Se imponen las costas de ese procedimiento a la parte actora cuyas pretensiones han sido íntegramente desestimadas al considerar que la presente demanda, cuyo trasfondo económico ha sido palpable, estaba injustificada de todo punto (art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). No altera esta decisión el hecho de la ligera modificación respecto al régimen de visitas por cuanto es un tema que jamás ha sido objeto de controversia y que para nada ha centrado la discusión de este pleito.

Del referido razonamiento jurídico de la sentencia de instancia debe deducirse que el Juez "a quo" considera procedente imponer las costas a la parte actora, no porque considere que, a pesar de estimarse parcialmente la demanda, debe apreciarse temeridad en su proceder según lo dispuesto en el apartado 2 del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino porque considera que, en realidad, las pretensiones del actor han sido totalmente desestimadas (art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que altere tal decisión el hecho de la ligera modificación respecto al régimen de visitas por cuanto es un tema que jamás ha sido objeto de controversia y que para nada ha centrado la discusión de este pleito.

Y tal razonamiento del Juez "a quo" lo considera esta Sala totalmente ajustado a derecho. Y ello por cuanto, efectivamente, la cuestión litigiosa se ha centrado en las pretensiones económicas ejercitadas en la demanda; y éstas han sido totalmente desestimadas. Es por ello que procede desestimar también en este extremo el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia.

NOVENO.- Al desestimar el recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante (art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Pérez Genovard, en nombre y representación de D. Maximo , contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2009, dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Maó en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos; con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.