Sentencia Civil Nº 46/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 661/2009 de 09 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00046/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

N.I.G.: 10037 37 1 2009 0100317

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000661 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VALENCIA DE ALCANTARA

Procedimiento de origen : FILIACION 0000073 /2009

RECURRENTE : Ismael

Procurador/a :

Letrado/a : FRANCISCO JOSE CONDE MORALES

RECURRIDO/A : Adela

Procurador/a :

Letrado/a : LUIS CANDIDO MORENO MORGADO

S E N T E N C I A Nº 46/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

DOÑA MARIA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO

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Rollo de Apelación núm. 661/09

Autos núm. 73/09

Juzgado de 1ª Instancia de Valencia de Alcántara

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En la Ciudad de Cáceres a nueve de Febrero de dos mil diez.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio sobre Relaciones Paterno Filiales núm. 73/09 del Juzgado de 1ª Instancia de Valencia de Alcántara siendo parte apelante, el demandado DON Ismael representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Alvarez Garcia y defendido por el Letrado Sr. Conde Morales no habiéndose personado en esta Audiencia y como parte apelada, la demandante DOÑA Adela representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pacheco Ponciano y defendida por el Letrado Sr. Moreno Morgado no habiéndose personado en esta Audiencia. Con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia de Valencia de Alcántara en los autos de Juicio sobre Relaciones Paterno Filiales núm. 73/09 con fecha 29 de Junio de 2009 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"Fallo:

Que estimando la demanda presentada por Procurador Doña Asunción Pacheco Ponciano, en nombre de Dª Adela , contra D. Ismael ,debo acordar y acuerdo la adopción, respecto del menor Luis María , de las siguientes medidas:

A) respecto de la guardia y custodia la misma debe ser atribuida a la madre, no constando la oposición del padre en dicho punto, siendo la patria potestad compartida.

B) En cuanto al régimen de visitas, teniendo en cuenta la edad del menor (casi doce años de edad), y la falta de prueba de que el padre en el momento actual no esté capacitado plenamente para cuidar a cualquier hora al menor, se resuelve, salvo que las partes de común acuerdo fijen un régimen distinto, que el padre pueda estar con el menor fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes o desde que el hijo en el indicado día termine su jornada escolar o actividades académicas, hasta las 20 horas del domingo, debiendo recogerlo y entregarlo en los citados días en el domicilio de la madre.

Igualmente el padre podrá estar con el menor la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa , según común acuerdo, y a falta de éste el padre lo tendrá desde el día 22 al 30 de diciembre en los años pares y desde el día 31 de diciembre al 8 de enero en los años impares y las vacaciones de Semana Santa en los años impares. El padre deberá recoger y reintegrar al menor en el domicilio de la madre.

D) El padre tendrá a su hijo en su compañía la mitad de las vacaciones de verano. Tal periodo se concretará en los meses de julio y agosto, permaneciendo uno de los progenitores con el menor durante el mes de julio y otro el mes de agosto, intentado ambos llegar a un acuerdo sobre tal reparto, siendo que en caso de desacuerdo la madre decidirá los años impares y el padre los pares.

Una vez extinguido el periodo vacacional de verano se reanudará el régimen de comunicación y visitas normalmente previsto. El padre recogerá y reintegrará al menor en el domicilio materno.

E) El padre podrá comunicarse telefónicamente con su hijo cuando lo estime conveniente, si bien en horas en las que no interfiera en el desarrollo de la vida del menor.

F) El padre deberá abonar en concepto de pensión alimenticia a favor del menor la cantidad de 500 E en los cinco primeros días del mes en la cuenta que designe la actora, cantidad que se actualizará anualmente con arreglo al IPC. Igualmente los extraordinarios serán satisfechos por mitad por cada uno de los progenitores.

NO ha lugar a hacer expresa declaración sobre las costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Así por esta mi sentencia"

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandada se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la L.E.C ., por término veinte días para la formalización del recurso de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el artº 461 de la L.E.C . se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la apelada, el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial. Y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las partes, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 8 de Febrero de 2010 quedando los autos para dictar sentencia en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia en la que se acordaban medidas respecto del hijo común menor de edad, estableciéndose el ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores, la atribución de la guarda y custodia a la madre, el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio y la pensión de alimentos de quinientos euros mensuales, se alza la parte demandada Don Ismael , por entender que la pensión de alimentos establecida en la sentencia no ha tenido en cuenta los ingresos y gastos de quien debe satisfacerla ni las necesidades del menor, de doce años de edad, debiendo establecerse en su lugar una pensión de doscientos euros mensuales. Se admiten por tanto el resto de las medidas acordadas en la sentencia de instancia siendo el objeto de este recurso cuál deba ser el importe de la pensión de alimentos que el padre debe abonar a su hijo menor de edad, sin que se discuta la procedencia de esta medida.

SEGUNDO.- Entiende el recurrente que la pensión de alimentos que debe abonar a su hijo menor de edad debe establecerse teniendo en cuenta los ingresos que percibe quien debe prestarla deduciendo sus gastos, y las necesidades de quien debe recibirla.

La numerosa doctrina jurisprudencial sobre la cuantía de la pensión alimenticia en los supuestos de separación o divorcio, señala que es principio fundamental en materia de derecho de alimentos, y, en general en lo relativo a la fijación de pensiones que la cuantía de las mismas ha de ir en relación con las necesidades de quien las ha de recibir y, sobre todo, con las posibilidades de quien haya de prestarlas, lo cual exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho. Conforme proclama el Tribunal Supremo, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente las necesidades del alimentista puesto en relación con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuido al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador de instancia (SS. 8 marzo 1961, 20 abril 1967, 2 diciembre 1970, 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ). No debe olvidarse, además, que el concepto de alimentos utilizado en este contexto es amplio, y engloba el sustento, alimentación, vestido, asistencia médica, educación (artículo 142 Código Civil ), debiéndose tenerse en cuenta para su cuantificación los usos y circunstancias de la familia (artículos 1319 y 1362 del Código Civil ).

Teniendo en cuenta la anterior doctrina, la cuantía de la pensión de alimentos que el padre debe abonar a su hijo menor de edad deberá determinarse teniendo en cuenta los ingresos del progenitor que debe prestarlos y las necesidades del menor que debe percibirlos, deduciéndose dichas circunstancias de las pruebas practicadas en el procedimiento a instancia de ambas partes - que no han hecho referencia a los ingresos que percibe la madre-.

Resulta de lo actuado que el padre es director de una sucursal bancaria y según los documentos aportados percibe mensualmente unos ingresos de mil novecientos euros que se ven incrementados por incentivos que recibe por diversas circunstancias (feria, navidad, etc.) llegando a alcanzar más de tres mil euros en algunos meses. Teniendo en cuenta estos ingresos y las necesidades del menor de doce años de edad, los gastos que normalmente deben cubrirse, conforme a su entorno social y su educación y a los usos y circunstancias de la familia, a la vista de las pruebas practicadas, debe concluirse que la pensión alimenticia de quinientos euros mensuales establecida en la sentencia es adecuada y proporcionada y por ello, procede desestimar el recurso interpuesto.

TERCERO.- Vista la naturaleza de la cuestión litigiosa, no se hace expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Ismael contra la sentencia núm. 34/09 de fecha 29 de Junio de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Valencia de Alcántara en autos núm. 73/09 de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; sin hacer pronunciamiento en cuanto al pago de las costas

Notifíquese la presente resolución a las partes apelante y apelada no personadas en esta alzada, por correo certificado con expresión de la obligación de constitución de depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/ 2.009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico.