Sentencia Civil Nº 46/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 509/2009 de 09 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A 4 6

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE CADIZ

JUICIO ORDINARIO Nº 1139/2008

ROLLO DE SALA Nº 509/2009

En Cádiz a 9 de febrero de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

Ha sido apelante la entidad GESTION DE JUEGOS S.L. quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Piñeiro Gómez.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 9/marzo/2009 por el meritado Juzgado en el procedimiento civil nº 1139/2008, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso deducido por la entidad actora debe ser parcialmente estimado. Va de suyo que el recurso debe ser acogido en el particular relativo al error de cuenta sufrido por la Sra. Juez de 1ª Instancia al no computar en el Fallo la suma que previamente había estimado que era de abono, esto es, la parte del préstamo inicialmente concedido al Sr. Florentino que aún estaba pendiente de amortizar y que ascendía a la suma de 5.140,75 euros. En realidad para enmendar el referido error ni tan siquiera era precisa la interposición del presente recurso sino que a través de otros remedios procesales (arts. 214 y 215 Ley de Enjuiciamiento Civil ) se podía obtener el mismo efecto. Sea como fuere es evidente que, cualquiera que sea el importe al que ascienda la indemnización de daños y perjuicios, el prestatario deberá abonar el importe del principal aún pendiente de conformidad con lo previsto en el art. 1753 del Código Civil y con lo pactado en el documento de reconocimiento de deuda suscrito por las partes.

Y dicho esto, es también evidente que el verdadero objeto litigioso es el del cálculo de la referida indemnización por daños y perjuicios derivada del incumplimiento contractual unilateral Don. Florentino . Más en concreto, el problema es la aplicación del criterio de equidad, contemplado en el art. 1154 del Código Civil , por la Juez a quo para moderar la responsabilidad sin duda exigible a la parte incumplidora. Recordemos sucintamente que lo sucedido es que, pactada una duración de seis años en el contrato de instalación de máquinas recreativas, el titular del establecimiento donde éstas quedan instaladas, lo cierra a los 10 meses de suscribirse el contrato. Tal cifra resulta inmediatamente de la comparación entre la fecha del contrato litigioso, 15/junio/2004, y la de la última liquidación efectuada por la parte actora, 29/marzo/2005, según documento por ella aportado como nº 6 de los que acompañan a la demanda

A partir de ahí, la parte actora pretende hacer operativa la estipulación 7ª del contrato a cuyo tenor el desistimiento unilateral de la relación contractual -fuera de los casos de resolución por expiración del término en cada período contractual (estipulación 5ª)- se condicionaba a que la parte que lo pretendiera preavisara con tres meses de antelación e indemnizara a la contraparte con una suma igual a la recaudación bruta del año inmediatamente anterior con un mínimo de 24.000 euros. Y lo hace de la siguiente forma: ante el incumplimiento Don. Florentino , decide circunscribir su reclamación a una suma inferior al mínimo pactado, 24.000 euros, quedando reducida a la que resulta de establecer la proporción sobre tal cantidad respecto del período contractual aún pendiente. Es así que la reclamación se reduce a la suma de 21.666 euros que se correspondería con los cinco años y tres meses aún pendientes de vigencia del contrato, aunque, como dijimos, eran en realidad cinco años y dos meses.

Lo que primero llama la atención es que la propia parte actora tácitamente viene a admitir lo desproporcionado de su reclamación, procediendo a reducir, sin necesidad de hacerlo desde una interpretación meramente literal de la previsión contractual, la suma que en apariencia le es debida. En realidad lo que resultaba abiertamente desproporcionado y abusivo era la cláusula contractual que analizamos. A pesar de ser recíproca, es decir, igual obligación pesaba sobre la entidad Gestión de Juegos S.L. si era ella la que optaba a un desistimiento ad nutum, lo cierto es que la estipulación había sido predispuesta por dicha entidad para todos sus contratos, como es de ver en el impreso aportado, bajo la evidencia de que no era ella quien podía verse en la tesitura de tener que resolver sus obligaciones contractuales. En suma, a cualquiera que se asome al litigio, incluida a la actora, se le alcanza que la suma reclamada es desproporcionada con la sanción al incumplimiento del demandado, no guardando tampoco correlación con los daños y perjuicios eventualmente por ella sufridos. En prueba de todo ello deberemos indicar que la recaudación durante el período de apertura, según se sigue del documento de amortización del préstamo aportado por la actora, alcanzó los 1.718,50 euros, que en teórica proyección anual sumaría 2.062,20, que es suma más de diez meses menor que la que se fija como cláusula penal.

Pero la citada forma de proceder sugiere además otro comentario. No nos parece ajustada a la realidad la despiadada crítica que efectúa la dirección letrada de la recurrente a la Juez a quo. Es claro que cuando se emplean razones de equidad, es difícil poder razonar la bondad del criterio específicamente adoptado. Pero una cosa es que el concreto despliegue de los argumentos basados en la equidad pueda no ser razonable -lo cual tampoco termina de ser exigible ya que se trata de instituciones ontológicamente diversas- y otra bien distinta es que el recurso a la equidad, que no se a su concreta aplicación, no lo sea.

Y es esto lo que sucede en autos. Efectivamente si analizamos la citada cláusula 7ª a la luz de la jurisprudencia que interpreta la norma contenida en el art. 1154 del Código Civil , comprobaremos que en la misma no se contempla exclusivamente un supuesto de incumplimiento total. Por tal podríamos tener a cualquier situación generada por la voluntad unilateral de una de las partes que provocara que la duración del contrato fuera inferior a los seis años pactados, de tal forma que la resolución unilateral, una vez iniciado el período de vigencia del contrato, siempre y en todo caso daría lugar a un incumplimiento parcial a los efectos del art. 1154 del Código Civil , y, por lo tanto, sería susceptible de provocar a su vez una modulación equitativa de la indemnización.

Por el contrario, debe advertirse que la cláusula nada tiene que ver con el concreto momento de la vida contractual en que se produzca la resolución unilateral. Quiere ello decir que si la resolución por cierre del local donde están instaladas las máquinas se produjera en el último año de vida contractual, la indemnización que contractualmente puede ser solicitada sigue siendo la misma, esto es, el mínimo estipulado de 24.000 euros. Estamos ante un contrato de tracto sucesivo en el que expresamente aparece prevista la posibilidad de que en cualquier momento de la vida del contrato se produjera la tan citada resolución unilateral, siendo así que en todo caso, esto es, sucediera cuando sucediera tal hecho, la indemnización siempre sería la misma: la recaudación bruta de los doce meses anteriores con un mínimo de 24.000 euros. En suma, no estamos ante una cláusula que prevea una pena ante un incumplimiento total, sino que aquella es susceptible de ser aplicada a cualquier incumplimiento que haga disminuir la vida pactada del contrato.

Lo ocurrido es que la juez a quo ha partido de la premisa de ser perfectamente aplicable la moderación de la responsabilidad exigida, en aplicación de la cláusula penal establecida en la estipulación 7ª del contrato, en razón de estarse en el caso del art. 1154 del Código Civil , extremo que, con razón, niega la recurrente. Según su criterio ello no es posible porque "cuando dicha pena contractual sí ha previsto la posibilidad de cuantificar la indemnización procedente en los casos de incumplimiento parcial o defectuoso del contrato, está vedada al Juez la posibilidad de moderar en equidad". Pues bien, asumiendo dicha tesis -que es doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo que cita la parte (sentencia del Tribunal Supremo de 14/septiembre/2007)- parece claro que la vía elegida para moderar la indemnización no puede ser acogida.

De aquí que la tan citada suma de 24.000 euros, solo pueda ser reducida como consecuencia de haber limitado su pretensión la parte actora a la de 21.666 euros. Con todo, y teniendo en cuenta que el período de duración contractual no llegó a alcanzar los doce meses que hubieran servido para comparar si la suma a indemnizar debía ser la recaudación bruta del período o los consabidos 24.000 euros -que son las dos posibilidades que alternativamente contempla la estipulación 7ª-, parece lógico reducir la indemnización sobre la base de la citada proporción, hasta la suma de 18.055 euros.

SEGUNDO.- Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por su parte, la estimación sustancial de la demanda justifica la condena en costas al demandado respecto de las causadas en la 1ª Instancia (art. 394.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por GESTION DE JUEGOS S.L. contra la sentencia de fecha 9/marzo/2009 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Cádiz en la causa ya citada, revocamos la misma en el sentido de fijar la suma que Florentino ha de pagar a la entidad GESTION DE JUEGOS S.L. en la de 23.195,75 euros, así como las costas causadas en la 1ª Instancia, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la referida resolución.

SEGUNDO.- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de los recursos que contra la misma puedan caber, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.