Sentencia Civil Nº 46/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 801/2009 de 22 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00046/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7008238 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 801 /2009

Proc. Origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 1692 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de FUENLABRADA

De: Eloisa

Procurador: MARIA DEL ROSARIO MARTIN-BORJA RODRIGUEZ

Contra: Jose Francisco

Procurador: FRANCISCO CALVO RUIZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez _______________________________________

En Madrid a 22 de enero de 2010

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas relativas a hijo extramatrimonial seguidos, bajo el nº 1692/2008, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante, doña Eloisa , representada por la Procurador doña Rosario Martín-Borja Rodríguez y asistida por la Letrado doña María Teresa Peña García-Margallo

De la otra, como apelado don Jose Francisco , representado por el Procurador don Francisco Javier Calvo Ruiz y defendido por el Letrado don Francisco Javier Ramos Mérida.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de enero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuenlabrada se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Fente Delgado en nombre y representación de Dña. Eloisa , y en consecuencia debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación interesada en dicha demanda respecto de la sentencia dictada por este Juzgado con fecha 13 de junio de dos mil siete , modificada por sentencia de la Ilma Audiencia Provincial de fecha 22 de febrero de dos mil ocho .

Asimismo, debo modificar y modifico dichas resoluciones judiciales en el solo particular de establecer a cargo de la madre, una pensión de alimentos para el menor ascendente a ciento cincuenta euros (150 euros), pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre, y actualizables anualmente conforme a las previsiones del IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.

No se hace expresa imposición de las costas causadas.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid que se preparará por escrito presentado ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde un notificación.

Líbrese y únase certificación de la sentencia para su unión a los autos, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando e esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Eloisa , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Jose Francisco y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 21 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Muestra la parte demandante, a través de su dirección Letrada y en el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, su discrepancia con todos y cada uno de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia dictada por la Juzgadora de instancia, suplicando de la Sala que, con revocación de los mismos, se acuerde estimar su demanda, en la que propugna que se le asigne la custodia del común descendiente, con una aportación alimenticia, a cargo del otro progenitor, de 358Ñ al mes. Igualmente solicita que se rechace la acción reconvencional entablada de contrario, en orden a la sanción de una prestación alimenticia a abonar por dicha recurrente.

En apoyo de tales pretensiones se alega, en síntesis, lo siguiente:

a) Que ha existido error en la fundamentación jurídica de dicha resolución, al obviar que las medidas solicitadas provienen del convenio regulador en su día suscrito por los litigantes y que dio lugar a la Sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2004 , habiéndose entonces acordado atribuir la custodia del hijo a dicha progenitora, en tanto que sólo en el caso de que la misma enfermara y no pudiera hacerse cargo del menor, dicha función la ostentaría temporalmente el padre. Y así acaeció, según se alega, en el anterior procedimiento de modificación de medidas, culminado por Sentencia de 13 de junio 2007 . Por lo que, una vez acreditada la recuperación de la madre, debe retornar el niño a su cuidado cotidiano.

b) No se motivó la inadmisión de la prueba pericial propuesta por dicha litigante, y cuya práctica resultaba fundamental para decidir acerca de las pretensiones de la misma.

c) La Sentencia apelada incurre en incongruencia al admitir la pretensión deducida de contrario sobre prestación alimenticia, habida cuenta que la reconvención en la que se insertaba la misma fue inadmitida por el Juzgado mediante Auto de 19 diciembre de 2008 .

Postura que encuentra la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. Mal se entiende el primero de los alegatos en que la hoy apelante apoya su pretensión revocatoria, habida cuenta que ni acompaña a su demanda copia o testimonio de las Sentencias recaídas en los anteriores procedimientos seguidos entre las mismas partes, ni expone a la consideración judicial, en dicho momento inicial de la litis, las concretas circunstancias que determinaron los pronunciamientos contenidos en aquéllas, acabando por invocar, en apoyo de sus pretensiones, el artículo 91 del Código Civil , de aplicación a los supuestos en que las medidas que se intentan modificar hayan sido adoptadas en el marco procesal de una litis contenciosa.

En cualquier caso, el posible error de transcripción del referido precepto, dado que las medidas sobre custodia fueron sancionadas en sendos procedimientos consensuales, se revela intrascendente a los efectos propugnados, dado que el penúltimo párrafo del artículo 90 del mismo texto legal contempla, bajo los mismos condicionantes fácticos que el artículo 91 , la posible modificación de dichas medidas, esto es en el supuesto de haberse alterado sustancialmente las circunstancias que determinaron su inicial adopción.

En consecuencia, resulta reprochable la argumentación contenida en los fundamentos jurídicos primero y segundo de la Sentencia apelada, en cuanto en los mismos se recoge la doctrina emanada de los antedichos preceptos, que no establecen distingo alguno, en orden a su posible modificación ni en el correspondiente iter procesal, entre los supuestos en que las medidas a las que afecta la acción entablada hayan sido adoptadas consensualmente y aquellos otros que provengan de una decisión judicial dirimente de la controversia contenciosa al efecto suscitada.

TERCERO. Según resulta de los documentos incorporados de oficio por la Sala al rollo de apelación, supliendo así la desidia probatoria de la recurrente, en el convenio suscrito por los ahora litigantes en fecha 2 de noviembre de 2004, y que fue aprobado mediante Sentencia de 2 de diciembre del mismo año, se pactó que el hijo común permanecería bajo la custodia de la Sra. Eloisa , añadiéndose que "en el caso de que la madre tuviera alguna recaída o tuviera que ser ingresada en un centro hospitalario, o concurrencia de cualquier otra circunstancia que impidiera el ejercicio normal de la custodia, el menor pasará a la guarda y custodia del padre en el domicilio paterno, y nunca a otro familiar u otra persona designada por la madre, hasta que la madre se recuperase o fuese dada de alta en dicho centro".

En el año 2006, y conforme se refleja en la Sentencia dictada por el Órgano a quo cuya copia ha sido incorporada de oficio al rollo de la Sala, se entabló por el Sr. Jose Francisco demanda en solicitud de atribución de la guarda del menor, con supresión del régimen de visitas a favor de la madre, en tanto la misma no se encontrara rehabilitada y capacitada para ello. En el curso ulterior del procedimiento, y no obstante la inicial oposición de doña Eloisa , a través de su escrito de contestación, se llega a un acuerdo en el sentido de asignar la debatida función a don Jose Francisco , con el correspondiente régimen de visitas en favor de la madre, lo que así fue sancionado por la Sentencia que, en 13 de junio de 2007 , puso fin al referido procedimiento en la instancia. No se refleja en dicha resolución, al contrario de lo que ahora se alega, que el acuerdo alcanzado sobre la guarda del menor tuviera un carácter temporal, esto es en tanto se recuperara la Sra. Eloisa .

Pero aun en el supuesto de subyacer tal motivación en el acuerdo al efecto alcanzado, extremo éste no reflejado en la referida resolución, es lo cierto que el informe clínico que la actora acompaña al escrito rector del procedimiento, aunque refiere una mejoría en sus padecimiento psiquiátricos, no expone que los mismos hayan quedado definitivamente superados, dado que se mantiene el diagnóstico de "inestabilidad emocional de la personalidad de tipo límite F 60.31 CIE-10". Resulta significativo que en dicho informe, en el que se apoya fundamentalmente la pretensión de la actora, no se haga mención alguna a la aptitud de la misma para asumir, con las debidas garantías, el cuidado cotidiano de un menor.

En el trámite del artículo 458 L.E.C ., no se insiste en las demás circunstancias que, según el escrito inicial de la litis, habían de determinar el cambio de custodia propugnado, tales como la adicción alcohólica del demandado, la delegación del cuidado del menor en la abuela paterna, de precario estado de salud, o la situación fáctica de convivencia continuada del menor en el entorno de la madre, extremos estos que no han quedado acreditados, en modo alguno, en el curso ulterior del procedimiento en la instancia, cuya mera invocación, añadida a la recuperación de la salud mental de dicha litigante, lleva a dudar seriamente de este último extremo, máxime cuando se añade que doña Eloisa está amparada por sus padres y familia cercana, lo que hace presumir la falta de autonomía para el ejercicio de la debatida función.

No constando, por lo expuesto, que la situación fáctica que condicionó el cambio de custodia haya experimentado, según los datos inicialmente expuestos a la consideración judicial, una mutación sustancial que exija, o aconseje, en beneficio del menor, el reintegro del mismo al entorno materno, pues ni se ha acreditado que el niño haya quedado desatendido en el marco de su convivencia con el padre, ni que doña Eloisa se encuentre totalmente recuperada de los padecimientos que determinaron los acuerdos refrendados por la Sentencia de 13 de junio de 2007 , la prueba pericial propuesta por la hoy recurrente no se acomodaba a las exigencias del artículo 281 L.E.C ., lo que, conforme se expuso en el Auto de la Sala de fecha 16 de septiembre del pasado año, atraía necesariamente al caso las previsiones del artículo 283 del mismo texto legal, criterio este que fue asumido por la hoy apelante, al no formular, siendo procesalmente viable, recurso de reposición contra el mismo.

QUINTO. El artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula el procedimiento contencioso de separación o divorcio, y resulta igualmente de aplicación a supuestos como el presente, en que se debate la custodia de un hijo no matrimonial (vid regla 6ª), dispone que, en lo que concierne a las medidas complementarias a adoptar en el seno de dicho cauce procesal, sólo se admitirá la reconvención cuando el demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido suscitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.

Entre estas últimas medidas se ubica necesariamente la pensión alimenticia tratándose de hijos sometidos a la patria potestad, pues el artículo 93 del Código Civil , de aplicación extensiva supuestos como el que nos ocupa en virtud del principio de plena equiparación de los hijos ante la Ley (artículo 39 de la Constitución ), previene que el Juez, "en todo caso", determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos.

En consecuencia, ni era necesaria en el caso la articulación de demanda reconvencional ni, al haberse así realizado, ello obligaba al Juzgador a dar traslado de la misma a la demandante para su contestación, al estar ello prohibido por el referido artículo 770 , bastando, a tal fin, la introducción de dicha cuestión en el debate litigioso a través de la contestación a la demanda, lo que tampoco resultaba imprescindible, dado que los tribunales han de pronunciarse, de modo ineludible, sobre tal cuestión, aunque no haya sido expuesta por las partes en los escritos rectores del procedimiento, por lo que en tal aspecto el correspondiente pronunciamiento judicial no se encuentra necesariamente sometido al principio de congruencia que sanciona el artículo 218 L.E.C .

Y en cuanto tampoco se ofrecen a nuestra consideración motivos de fondo sobre el ajuste, o no, del pronunciamiento impugnado a los parámetros de equidistancia y aportación proporcional recogidos en los artículos 145 y 146 C.C ., ha de decaer igualmente la pretensión revocatoria formulada por la apelante en este extremo del debate .

QUINTO. No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Eloisa contra la Sentencia dictada, en fecha 21 de eenro de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Fuenlabrada, en autos de modificación de medidas relativas a hijo extramatrimonial seguidos, bajo el nº 1692/2008, entre dicha litigante y don Jose Francisco , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contemplado en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe