Sentencia Civil Nº 46/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 16/2009 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 46/2010

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. AURELIO VILA DUPLÁ

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona, a 23 de febrero de 2010.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 16/2009, derivado de los autos de Juicio ordinario nº 1332/2007, del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona; siendo parte apelante, la demandada LARCOVI S.A.L., representada por el Procurador D. Francisco Javier Echauri Ozcoidi y asistida por la Letrado Dª Ana Ruiz Gorrochategui; parte apelada, la demandante, Dª. Asunción , representada por la Procuradora Dª Elena Díaz Álvarez de Maldonado y asistida por el Letrado D. Eduardo Peña Fernández.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección D. AURELIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de octubre de 2008, el referido Juzgado, en el citado procedimiento, dictó Sentencia cuyo fallo literalmente dice:

"Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Díez, en nombre y representación de Asunción , contra LARCOVI SAL, representado por el Procurador Sr. Echauri, debo condenar y condeno a la entidad demandada a que indemnice a la actora la cantidad de 32.255,61 € que devengará el interés por mora procesal previsto en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente sentencia, así como las mensualidades de renta de la vivienda de alquiler y los costes de alquiler de deshumidificador que soporte la actora desde la fecha de interposición de la demanda hasta el efectivo abono por la demandada de la indemnización reclamada, con condena en costas a la demandada.

Notifíquese y adviértase que contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de CINCO DÍAS.

Así por ésta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parteLARCOVI S.A.L..

CUARTO.- En el trámite del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte apelada evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación, solicitando su desestimación e interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referido, habiéndose realizado el señalamiento correspondiente para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO: Recurre la entidad mercantil Larcovi, S.A.L. la sentencia que estimó la demanda interpuesta por Dña Asunción , propietaria de la vivienda letra NUM000 , piso NUM001 , de la casa núm. NUM002 de la AVENIDA000 en Sarriguren, al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación.

a) En el primer motivo del recurso reproduce la excepción de falta de legitimación pasiva, insistiendo en la tesis mantenida en el escrito de contestación, a saber, que no era aplicable el art. 17-4 de la Ley de Ordenación de la Edificación al no haber tenido una "intervención decisoria" equivalente a la del promotor, lo que demostrarían los documentos 2 a 5 del escrito de contestación.

b) El motivo está abocado al fracaso.

Con reiteración viene indicando esta Sección que si bien el recurso de apelación permite al Tribunal, dado su carácter ordinario, realizar un nuevo examen de la prueba practicada, el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba [SS 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 87935), 11 septiembre (JUR 2003, 235827) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565 )].

No otra cosa acaece en el caso enjuiciado:

No es objetiva ni imparcial la valoración de la prueba documental realizada en el recurso.

Para tener por acreditada la "intervención decisoria" de la demandada, ahora apelante, en la promoción acometida por Valdelar Soc. Coop., el juez de primera instancia se basa, en primer lugar, en los documentos 2 y 3 de la demanda "consistentes en la reclamación que se le dirigió por la actora a través del Letrado Sr. Zudaire y en la contestación dada por Larcovi en la que reconoce su condición de gestora de la promoción.", en segundo lugar, en el documento núm. 2 de la contestación, "contrato obra llave en mano" concertado entre la coopertiva y la constructora, cuya cláusula 3ª relativa al precio de las obras, hace referencia "a la contratación y primas de un seguro de daños materiales o seguro de caución..., en cumplimiento de lo establecido en los artículos 17 y 19 de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación "... contratación y prima de este seguro que deberá alcanzar a cubrir en el más amplio sentido las responsabilidades y garantías que para la Propiedad en su calidad de promotora y para la Gestora LARCOVI S.A.L. dispone la citada Ley", y, en tercer lugar, en el documento núm, 3 de la contestación, "contrato de colaboración entre arquitecto y promotora", cuya cláusula 9ª dispone que un aparejador propuesto por Larcovi participará "al menos en el 50%" en la dirección de obra.

SEGUNDO: a) En el mismo defecto, tratar de sustituir la valoración objetiva del dictamen pericial efectuada por el juez de primera instancia, incurre la apelante en el motivo 2º del recurso donde sostiene que se hace una incorrecta valoración de la prueba en relación a los concretos defectos recogidos en la sentencia apelada.

Vuelve a reproducir la tesis mantenida en la primera instancia, a saber, que el informe de Mapfre Seguros Generales aportado como diligencia final acreditaría que el día 18 de julio de 2006, días después de la entrega de la vivienda a la actora, la cual había tenido lugar el día 5 de julio, hubo una tormenta en Pamplona, con lluvias torrenciales que ocasionaron la inundación de la vivienda del piso de arriba, bajando el agua por las escaleras del edificio hasta filtrarse al interior de la vivienda de la actora y a otro piso de la comunidad, probando los documentos 9 y 10 del escrito de contestación, no impugnados, que antes de dicho siniestro la vivienda no tenía defectos.

A juicio de la apelante los daños ocasionados por la tormenta el día 18 de julio son los que la sentencia califica como defectos constructivos núm. 1, 2, 4, 5 y 6, no reparados por la actora con la indemnización de 3.824,87 euros entregada por Mapfre, manteniendo su vivienda cerrada en lugar de ventilarla o arreglar las paredes deterioradas y el parquet, por lo que se trataría de un caso fortuito o de fuerza mayor del que no se deriva ninguna responsabilidad y menos aún la responsabilidad por ruina regulada en la Ley de Edificación y en el art. 1591 CC .

b) Pero elude hacer referencia al dictamen pericial aportado con la demanda, donde se establece una serie de conclusiones respecto a las causas de los distintos defectos constructivos, ratificadas por la perito en el acto del juicio:

1. Humedades en ventanal.

La causa de tal defecto radica "en la incorrecta ejecución de la techumbre del voladizo del ventanal" por estar la lámina impermeabilizante "mal ejecutada en sus encuentros con la fachada del edificio" o porque "la pendiente del hormigón del voladizo sea incorrecta o inexistente".

2. Levantamiento del parquet.

La causa de tal defecto no sólo radica en la inundación del día 18 de julio, sino también en las grietas de la solera por retracción del hormigón.

3. Rodapié que está compuesto en cada tramo de pared por varias unidades.

Se ve claramente la unión entre ellas ya que la madera lleva diferente veteado en cada pieza y hay una gran holgura entre las juntas de unión, todo ello por un defecto de ejecución.

4. Fisuras en pared tanto en la unión de una de las paredes del salón con el falso techo como en la unión de una de las paredes de un dormitorio con la caja de la persiana.

Su causa radica bien en la mala calidad o mezcla del yeso bien en una ejecución incompleta al faltar un material que una dos materiales de diferente dilatación.

5. La carpintería exterior de uno de los dormitorios presenta en una de sus hojas una grieta de 2 cm de espesor; también el junquillo inferior del vidrio superior suelto y un embellecedor de la correa de la caja de persiana suelto.

Su causa radica en una mala colocación y en una mala calidad del material primario de la madera.

6. No existe sellado de la caja de persiana de las carpinterías exteriores, salvo en la puerta balconera del tendero.

La función del sellado es evitar la entrada de agentes exteriores al interior de la vivienda.

c) En relación a la prueba pericial esta Sección viene sosteniendo que si bien no es vinculante para el juez, sin embargo éste no puede incurrir en la arbitrariedad, sino que debe motivar su decisión, "según las reglas de la sana crítica", cuando la misma resulte contraria al dictamen pericial o si se decide por uno de los dictámenes existiendo varios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo [SS 6 de octubre (JUR 2005, 12951), 29 julio (JUR 2004, 280475) y 14 de marzo 2004 (JUR 2004, 112968)]; 14 febrero (JUR 2005, 87556), 27 julio (JUR 2005, 269285) y 30 noviembre 2005 (JUR 2006, 109172), teniendo en cuenta que "la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes" [STS 11 mayo 1981 (RJ 1981, 2036 )].

No otra cosa hace el juez de primera instancia en su sentencia, al asumir las conclusiones del dictamen pericial aportado con la demanda, ratificado en el juicio por la Sra. María Inés .

Y este criterio debe mantenerse.

El Tribunal ha visionado el vídeo del juicio y constatado que la perito da cumplida respuesta a las aclaraciones solicitadas por las partes.

Debió, por ello, la demandada, ahora apelante, aportar el correspondiente dictamen pericial contradictorio y al no haberlo hecho su pasividad probatoria debe perjudicarle, porque la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la facilidad o disponibilidad para probar que tenga cada parte [SSTS 2 diciembre (RJ 1996, 8938) y 28 noviembre 1996 (RJ 1996, 8590 )], criterio doctrinal y jurisprudencial que ha venido a recoger el art. 217. 6 LEciv a cuyo tenor deberá tenerse en cuenta "la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio."

TERCERO: a) En el motivo 3º del recurso la apelante se opone a ser condenada a pagar los gastos reclamados en demanda por alquiler de una vivienda desde agosto de 2006 hasta octubre de 2007, a razón de 600 euros al mes, (9.000 euros) y uso de un deshumidificador durante seis meses (4.490,70 euros).

Además, considera que "no es razonable" ser condenada hasta la fecha en que se realice la liquidación.

En apoyo de su tesis impugnativa alega, por un lado, que el contrato de arrendamiento es de fecha anterior a la inundación de la vivienda (documento núm. 6 demanda), por lo que no tuvo su causa en los daños producidos por el agua, no siendo justo condenar a pagar unos gastos de alquiler cuya causa no fue la "inhabitabilidad" de la vivienda y que si lo hubiera sido podría haberse solucionado hace meses, al haber abonado la compañía de seguros la indemnización correspondiente, por otro, que es difícil imaginar que sea necesario tener un aparato funcionando 24 horas al fía, "salvo si la casa no se ventila nunca y aún así es muy dudoso que no se seque en un tiempo prudencial si el aparato funciona correctamente y como manifiesta el informe pericial recoge 3,5 litros de agua al día".

b) Vuelve a incidir la apelante en el mismo defecto de "hacer supuesto de la cuestión"

El juez de primera instancia argumenta en su sentencia que "la prueba practicada con Doña. María Inés evidencia que en modo alguno era habitable la vivienda dados los defectos existentes por lo que resulta justificado el perjuicio causado a la demandante y que debe concretarse en los alquileres reclamados, habiéndose probado los contratos con los documentos 6 y 7 de la demanda".

Y también considera justificada la indemnización solicitada por el alquiler de un deshumidificador "al resultar el mismo necesario para recoger el agua del ambiente húmedo que está generando la filtración", conclusión avalada por la perito al contestar afirmativamente en el acto del juicio a la pregunta de si era necesario que el deshumidificador continuara recogiendo 3,5 litros de agua al día (minuto 10:48).

Debe insistirse en que la apelante en su recurso elude hacer mención al dictamen pericial y a las explicaciones de la perito.

c) Y es razonable que la condena a indemnizar los perjuicios se extienda hasta la fecha de pago de la indemnización por las razones siguientes:

-En cuanto a la forma de reparar los vicios constructivos esta Sección ha venido siguiendo el criterio tradicional de la jurisprudencia [SS 12 de febrero (JUR 2004, 113026) y 20 septiembre 2004 (JUR 2005, 167097 )]

Se argumentaba que la obligación del contratista es una obligación de hacer que ha de ser cumplida en forma específica ex art. 1098 CC , exigible judicialmente a través del ejercicio de una acción de cumplimiento de contrato de la Ley 493 FN (art. 1091 CC ), entrando en juego el cumplimiento por equivalencia, de carácter subsidiario, cuando el deudor no realiza la prestación debida o ésta deviene imposible, es decir, tan sólo en el caso de que no pueda conseguirse el cumplimiento voluntario o forzoso de la obligación la prestación primitiva se transforma en la de indemnizar [SSTS 12 noviembre 1976 (RJ 1976, 4775) y 3 julio 1989 (RJ 1989, 5281 )].

Pero a partir de la sentencia de 30 mayo de 2005 (JUR 2005, 265569 ), esta Sección ha modificado su criterio siguiendo la jurisprudencia más reciente [SSTS 29 febrero 2000 (RJ 2000, 1300), 8 noviembre 2002 (2002, 8933), 20 diciembre 2004 (RJ 2005, 8131 )].

Conforme a la mencionada jurisprudencia la norma del párrafo 1º del art. 1591 CC no exige necesariamente la petición del cumplimiento "in natura" -obligación de hacer-, pues, con independencia de si el precepto establece una responsabilidad de naturaleza contractual o "ex lege", lo cierto es que se refiere a "responder de los daños y perjuicios", tenor literal resarcitorio que no cabe supeditar a la existencia de una negativa del agente de la construcción responsable del vicio constructivo de llevar a cabo la reparación "in natura", pues ello supondría atribuir a la acción un carácter subsidiario, y no principal.

Por ello, es indudable que la actora estaba facultada para reclamar la cantidad necesaria para la reparación de los defectos constructivos.

-La jurisprudencia es reiterada a la hora de proclamar que corresponde al actor la carga de acreditar la realidad del daño (STS 8 febrero 1955 [RJ 1955, 339], 2 abril 1960 [RJ 1960, 1269], 13 junio 1981, 26 junio y 8 octubre 1983 [RJ 1983, 6068], 17 septiembre 1987 [RJ 1987, 6063] y 12 mayo 1994 [RJ 1994, 3575 ]), 28 diciembre 1995 [RJ 1995, 9402]).

Y si no se acredita la realidad del daño no se tiene derecho a ninguna indemnización, aunque concurran los demás requisitos de la responsabilidad civil (STS 1 abril 1996 [RJ 1996, 2875 ]).

Sin embargo, no se precisa la prueba del daño cuando sea consecuencia necesaria del incumplimiento contractual (SSTS 5 junio 1985 [RJ 1985, 3094], 30 septiembre 1989 [RJ 1989, 6393], 7 diciembre 1990 [RJ 1990, 9900], 15 abril y 15 junio 1992 [RJ 1992, 5136], 22 octubre 1993 [RJ 1993, 7762], 1 julio 1995 [RJ 1995, 5422] y 25 febrero 2000 [RJ 2000, 1245 ]).

En el caso enjuiciado no sólo la actora acredita la realidad del daño, pues se ha visto obligada a alquilar una vivienda y un deshumidificador.

Además, la jurisprudencia ha mitigado el rigor probatorio en orden a justificar el daño y perjuicio producido en el caso enjuiciado [SSTS 23 julio 1997 (RJ 1997, 5808) y 20 diciembre 1979 (RJ 1979, 4446 )].

La sentencia de 23 julio de 1997 señala que "el incumplimiento de una obligación, cuando no sea doloso, obliga a indemnizar los daños y perjuicios previstos o que fueran previsibles al constituirse una obligación", ex art. 1107, párrafo 1º, CC , produciendo "de suyo" la falta de entrega de un inmueble "un daño mínimo al acreedor, cual es el representado por su valor de uso", siendo "un daño in re ipsa, que obliga a su indemnización".

-Por otro lado, la condena de futuro no está prohibida.

La jurisprudencia admitía las condena de futuro aunque la LECiv de 1881 no las regulara, a diferencia de la LECiv de 2000 (art. 220 ), indicando que la incertidumbre (o interinidad) no armoniza con la certeza necesaria para las condenas de futuro, las que por lo general, se aplican a las obligaciones a plazo (SSTS 25 octubre 1980 [RJ 1980, 3637], 24 septiembre 1984 [RJ 1984, 4335] y 18 julio 1997 [RJ 1997, 5517 ]), o en razón de las circunstancias concretas del caso "por economía "procesal y con el designio de evitar juicios reiterados" (SSTS 20 mayo 1982 [RJ 1982, 2585], 30 junio 1986 [RJ 1986, 3835 ]).

La admisibilidad de las condenas de futuro también había sido examinada por el Tribunal Constitucional [SSTC 194/1993, de 14 de junio (RTC 1993, 194); 83/1994,de 14 de marzo (RTC 1994, 83) y 163/1998, de 14 de julio (RTC 1998, 163)].

La primera de las citadas sentencias sostiene que una "forma de tutela de condena" como la condena de futuro no puede ser excluida o negada "a radice", sólo por el hecho de que por excepción a la regla general conlleva la tutela preventiva de prestaciones todavía no exigibles, precisando la última de las sentencias citadas que la efectividad de una condena de futuro depende de que los hechos posteriores no alteren su fundamento.

La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil admite la condena de futuro "cuando se reclame el pago de intereses o de prestaciones periódicas" supuestos en que la sentencia "podrá incluir la condena a satisfacer los intereses o prestaciones que se devenguen con posterioridad al momento en que se dicte".

Como regla general el ejercicio de las acciones de condena debe referirse a prestaciones que, por hallarse vencidas, sean exigibles.

Sin embargo se dan cumplidas excepciones, como ocurre con las condenas de futuro, que se producen cuando en el momento de interponerse la demanda y solicitar la condena del demandado, aún no ha vencido en su totalidad la obligación.

Se obtiene una condena actual que se proyecta y ejecuta en el futuro, sobre la subsistencia de las mismas premisas o circunstancias, cuando el plazo venza o la obligación se cumpla, es decir, se emite la condena pero se pospone la ejecución hasta que el derecho a la prestación no se haya hecho exigible en la parte afectada.

La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 no se refería a ellas aunque tampoco las impedía, encontrando alguna muestra de este tipo de condena en textos legales dispersos, como en el artículo 135.2 de la Ley de Arrendamientos Rústicos de 31 de diciembre de 1980 .

En aras de la utilidad de los juicios preventivos que eviten su indeseada reiteración las condenas de futuro han sido admitidas por la jurisprudencia SSTS 19 noviembre 1954 (RJ 1954, 2594),15 junio 1960 (RJ 1960, 2498), 24 septiembre 1984 (RJ 1984, 4335 ) (contempla el supuesto de obligaciones sometidas a plazo, para cuando éste venza), 30 junio 1986 (RJ 1986, 3835), 20 mayo 1996 (RJ 1996, 3878) y 18 julio 1997 (RJ 1997, 5517).

CUARTO: Ex art. 398 LECiv procede imponer a la demandada las costas procesales del recurso.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pamplona , juicio ordinario 1332/2007, imponiendo a la apelante las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.