Sentencia Civil Nº 46/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 622/2010 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 622-478/10

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 60/10

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA DENIA-5

SENTENCIA NÚM. 46/11

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a tres de febrero de dos mil once.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 60/10, sobre contrato de ejecución de obra, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de Denia, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada-reconviniente, Don Feliciano , representada por la Procuradora Doña Eva María López Pastor, con la dirección del Letrado Don Arturo José Ordovás Baynes y; como apelada, la parte actora-reconvenida, Doña Palmira , representada por el Procurador Don Jorge Bonastre Hernándz, con la dirección del Letrado Don David Escrivá Cerrudo.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 60/10 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de Denia, se dictó Sentencia de fecha dos de julio de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DOÑA Palmira , representada por Procurador de los Tribunales Don Enrique Gregori y asistida de letrado Don David Escrivá Cerrado y contra DON Feliciano representado por Procurador de los Tribunales Don Miguel Llobell y asistido de letrado Don Arturo Ordovás Baynes, debo declarar y declaro :

Que procede la resolver el contrato de obra firmado entre las partes el 6/4/2.009, por cumplimiento defectuoso del demandado DON Feliciano y declarar:

- Que el actor tiene derecho a una rebaja en el precio de la obra ya ejecutada en proporción a los defectos acreditados así como a la devolución del precio entregado a cuenta de la parte de obra no ejecutada .

- Condenando en consecuencia a DON Feliciano a entregar a DOÑA Palmira la suma de 5.172,95 euros en concepto coste de subsanación de los defectos y la cantidad de 3.572, 21 euros en concepto de devolución de cantidad entregada a cuenta de obra no ejecutada , en total la suma de 8.745,16 euros..

Absolviéndole de los demás pedimentos de la actora.

Que DESESTIMANDO la demanda reconvencional interpuesta por DON Feliciano representado por Procurador de los Tribunales Don Miguel Llobell y asistido de letrado Don Arturo Ordovás Bayne contra DOÑA Palmira , representada por Procurador de los Tribunales Don Enrique Gregori y asistida de letrado Don David Escrivá Cerrado, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la actora reconviniente.

En cuanto a las costas de la demanda principal cada parte abonará las causadas su instancia y las comunes por mitad.

En cuanto a las costas de la reconvención se imponen al reconviniente DON Feliciano ."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte demandada-reconviniente y, tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a la adversa que presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 622-478/10, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día de la fecha, en el que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda principal que inicia este proceso tiene por objeto:

1.-) la resolución del contrato de ejecución obra celebrado el día 6 de abril de 2009 cuyo objeto era la construcción de una piscina en la vivienda unifamiliar de la actora sita en CALLE000 número NUM000 , esquina Avenida del Mar de la localidad de Daimús por incumplimiento grave y esencial imputable al contratista, Don Feliciano y, en consecuencia, la condena a la restitución de las cantidades entregadas a cuenta por importe de 12.800.- €, más 4.930.- € en concepto de coste de demolición de la obra ejecutada o, alternativamente, la cuantía que se determine ajustada;

2.-) subsidiariamente, la declaración de que el contratista ha ejecutado de forma defectuosa el contrato de obra, por lo que procede la rebaja del precio de la obra ya ejecutada en proporción a los defectos acreditados así como a la devolución del precio entregado a cuenta de la parte de obra no ejecutada en la fecha en la que abandonó la obra el contratista (principios del mes de mayo de 2009) y, en consecuencia, se condene al Sr. Feliciano al pago de la suma de 5.172,95.- €, importe equivalente al coste de la subsanación de los defectos más 3.572,21.- € en concepto de devolución de cantidad entregada a cuenta de la obra no ejecutada o, alternativamente, la cuantía que se determine ajustada;

3.-) la condena del contratista, en todos los casos, al pago de la suma de 2.000.- € en concepto de daños morales o, alternativamente, la cantidad que se determine ajustada.

El demandado, Sr. Feliciano , se opuso a la demanda y mediante demanda reconvencional solicitó la condena de la propietaria de la obra al pago de la suma de 2.346,20.- € en concepto de trabajos extras.

La Sentencia de instancia, de un lado, estimó en parte la demanda principal acordando la resolución del contrato, el acogimiento de la pretensión subsidiaria, pero rechazó la pretensión de condena al pago de una indemnización por daño moral y; de otro lado, desestimó la demanda reconvencional.

Frente a la misma se ha alzado el demandado-reconviniente quien denuncia error en la valoración de la prueba e impugna la cuantía de los pronunciamientos condenatorios además del pronunciamiento desestimatorio de la reconvención.

SEGUNDO.- En la primera alegación impugna el pronunciamiento por el que se le condena a abonar a la propietaria la suma de 3.572,21.- € en concepto de devolución de cantidad entregada a cuenta de obra no ejecutada.

Hemos de partir de que la Sentencia de instancia cuantifica el valor de la obra no ejecutada por el contratista cuando éste la abandona en 6.772,21.- €, de tal manera que si el precio total de la obra se elevaba a la suma de 16.000.- €, el valor de la obra efectivamente ejecutada se corresponde con 9.227,79.- €. Si es un hecho admitido por las partes que la propietaria había abonado a cuenta del precio la suma de 12.800.- €, la consecuencia es que pagó en exceso la suma de 3.572,21.- €, por lo que condena al contratista a su restitución a la Sra. Palmira .

En el recurso se cuestionan diversas partidas de obra que la Sentencia declara como no ejecutadas con el fin de que al reducir su importe se reduzca también la cantidad a restituir a la dueña de la obra.

1.-) Relleno y adecuación del jardín con tierras procedentes de la excavación por medios manuales y mecánicos (sin implantación de césped) por importe de 1.939,42.- €.

Alega el apelante que esta partida no puede considerarse como no ejecutada porque no figura expresamente identificada en ninguno de los conceptos del contrato. Es cierto que no está expresamente relacionada en el contrato, aunque de forma implícita puede incluirse en el concepto "anulación sobrantes sin cargo" pero, en cualquier caso, es algo inherente a la ejecución de la obra porque no puede considerarse terminada la obra de construcción de la piscina sin rellenar el espacio vacío existente en el lateral del vaso (ver fotografías números 4 a 7 del informe del Sr. Luis Manuel ) con la tierra procedente de la excavación que había quedado parte en la parcela y otra parte en la parcela colindante. Si la parte superior del vaso de la piscina sobresale de la rasante del jardín y, además, se acuerda expresamente en el contrato no trasladar al vertedero la tierra procedente de la excavación, es porque ésta se iba a destinar a rellenar el lateral del vaso y a uniformar la zona del jardín circundante a la piscina alterada como consecuencia de la excavación.

2.-) Canalización y conexión a desagüe general por importe de 586,61.- €.

Debe acogerse esta alegación porque aunque la normativa aplicable analógicamente exige que el agua evacuada del vaso vaya a la red de saneamiento, no podemos olvidar que en el contrato se excluye expresamente el concepto de "Conexiones De Desagues a Redes de Alcantarillado." Si en el contrato se cuantifican las partidas allí relacionadas no puede calificarse como partida no ejecutada una que expresamente se ha excluido y no se ha cuantificado dentro del precio global de la obra.

3.-) Sumidero de desagüe en caseta depuradora" por importe de 133,40.- €.

Es cierto que esta partida no figura expresamente en el contrato pero sí que está prevista la de la caseta de filtro o de depuración. Es una medida necesaria de precaución en ese tipo de dependencia la existencia de un sumidero de desagüe para conjurar el riesgo de electrocución o de cortocircuito por la presencia de agua en el caso de fuga por rotura. Es decir, estamos en presencia de un elemento necesario e imprescindible en una caseta de depuración sin que el hecho de que la solera esté situada por encima del terreno lo excluya por innecesario pues si las paredes son herméticas e impiden la salida del agua procedente de una fuga no evitarían los peligros de cortocircuito o de electrocución.

4.-) Remate de coronación en piscina en color "tosca", realizado "in situ" sobre zuncho volado de hormigón armado con granitos blancos incluido el remate vertical por importe de 1.590,95.- €.

Considera el apelante que el precio es desproporcionado y que no se ha aportado la factura del proveedor que instaló posteriormente el remate de coronación cuando ya había cesado en la obra el contratista.

Se rechaza esta alegación porque esa cuantía se funda en el informe pericial del Sr. Victor Manuel y en este informe se miden los metros cuadrados del remate pendiente de ejecutar, constatable en las fotografías y por el examen del perito in situ , y el precio por metro cuadrado se obtiene de un organismo oficial como es el Instituto Valenciano de la Vivienda. Por el contrario, el informe Don. Luis Manuel fija una cantidad alzada de 700.- € sin indicar la superficie pendiente de coronar ni el precio por metro cuadrado. Se opta por la conclusión contenida en el informe del Sr. Victor Manuel porque está mejor fundamentada que la del Sr. Luis Manuel .

En conclusión, se reduce a la suma de 2.985,60.- € la cuantía a pagar por el contratista a la propietaria en concepto de devolución de cantidad entregada a cuenta de obra no ejecutada, siguiendo el mismo procedimiento de cálculo que el seguido en la Sentencia recurrida.

TERCERO.- La segunda alegación del recurso tiene por objeto impugnar algunos de los calificados como "defectos" de la obra cuya reparación se valora en la suma de 5.172,95.- €.

1.-) Arreglo de la instalación de fontanería y desagües por importe de 506,92.- €.

Se alega que este concepto no puede incluirse desde el momento en que la partida de desagües se ha considerado como obra no ejecutada. No puede decirse al mismo tiempo que los desagües no se han ejecutado y, a la vez, que están defectuosos siendo necesaria su reparación.

Se rechaza esta alegación porque en el apartado E) del fundamento jurídico segundo de la Sentencia de instancia se destacan varios incumplimientos en el ámbito de la fontanería y, entre ellos, existen varios que no se refieren a la falta de instalación de desagües como son obstrucción del skimer y la incorrecta ubicación de las boquillas de impulsión, a cuya reparación se destinarán los 506,92.- € previstos en este concepto.2.-) Arreglo de los cosidos o encuentros de las direcciones del alicatado de gresite al unir paramentos de diferentes direcciones (461,57.- €) y arreglo de los abombamientos de las paredes de la piscina (560,74.- €).

Considera el apelante que el cosido es un efecto necesario e inevitable y que los abombamientos no alteran ni condicionan el uso de la piscina.

Se rechaza esta alegación porque, con independencia de la mayor o menor incidencia en el uso de la piscina, lo que es evidente es que la partida de alicatado se ha ejecutado de forma defectuosa y la dueña de la obra no tiene ninguna obligación de soportarlo cuando el contratista podía y debía haberlo ejecutado sin esas deformidades.

3.-) Sustitución del muro de cerramiento por muro de contención (2.896,69.- €).

Alega el apelante que no puede imputarse al contratista este defecto porque el mismo está condicionado a la cota de la altura del vaso de la piscina que obliga a rellenar completamente de tierra esa parte de la parcela para conseguir una mayor nivelación del terreno sin que el cerramiento existente tenga capacidad para soportar el mayor empuje de esa cantidad adicional de tierra. Si la cota o altura del vaso de la piscina no fue pactada en el contrato ni estaba prevista en ningún proyecto técnico ni tampoco infringe la normativa urbanística municipal no puede hacerse responsable al contratista de la necesidad de sustituir el muro de cerramiento por el muro de contención.

Es cierto que no consta ninguna especial referencia en el contrato sobre la altura del vaso de la piscina pero el contratista debió prever que una mayor altura obligaba a un aporte de tierra suplementario en el terreno y que el muro de cerramiento no iba a soportar su empuje. No puede excusarse el contratista en que el estricto objeto del contrato era la construcción de una piscina pues no puede prescindirse de los efectos directos e inmediatos de su construcción sobre el terreno circundante. De otro lado, no consta que la propietaria de la obra se hubiera opuesto a la altura del vaso durante el curso de su ejecución cuando es un elemento constructivo perceptible, por lo que deberá también asumir las consecuencias derivadas de esa mayor altura como es la sustitución del cerramiento por un muro de contención. En consecuencia, estima la Sala que ambas partes deben soportar por mitad las consecuencias de ese defecto, por lo que deberá descontarse de la cifra total asignada a la reparación de defectos (5.172,95.- €) la suma de 1.448,35.- € (mitad del importe del coste de la subsanación de este defecto), resultando la cifra de 3.724,60.- € .

CUARTO.- La siguiente alegación impugna el pronunciamiento desestimatorio de la demanda reconvencional, la cual tenía por objeto una pretensión de condena al pago de unas partidas ejecutadas al margen del presupuesto según la factura aportada como documento número 14 de la demanda principal que, una vez excluido el concepto relativo a dos focos subacuáticos por el mismo reconviniente, cifra en 2.346,20.-€.

1.-) Construcción de acera hormigonada lateral piscina para acceso desde la vivienda (518,20.- € más 16% IVA) y Muro de contención trasero a la caseta para paramiento de tierras de jardín (450,10.- € más 16% IVA).

Alega el apelante que estas partidas extras son consecuencia de la altura de la cota de la piscina y que, como ya hemos dicho antes, esta cota no estaba prevista en el contrato ni en ningún proyecto técnico ni tampoco infringe la normativa urbanística municipal, por lo que su ejecución queda fuera del presupuesto y debe abonarlas como partidas adicionales la dueña de la obra.

Frente al criterio mantenido en la Sentencia de instancia que considera esos trabajos como comprendidos de forma implícita en los trabajos ordinarios al haberse elevado la altura de la cota de la piscina, nos inclinamos por el criterio antes indicado de que las dos partes deben soportar por mitad el coste de ambas obras realmente ejecutadas y no previstas inicialmente en el contrato.

Así pues, se estima parcialmente esta alegación de manera que deberá pagar la propiedad por estos dos conceptos la suma de 561,62.- € (IVA incluido).

2.-) 7 horas de camión trasladando tierras sobrantes de la excavación al vecino por importe de 336.- € más 16 % IVA.

Se alega por el apelante que esta partida no está prevista en el contrato y está acreditada su ejecución mediante la testifical del representante legal de la mercantil HERMANOS BRAVO, S.L. quien afirmó haber realizado esos portes de la tierra extraída mediante camión.

Con independencia de entender acreditada la utilización del camión para realizar el porte de la tierra extraída a la parcela colindante, lo importante es determinar si este traslado mediante camión era necesario y si estaba implícito en el contrato.

La contestación es que el traslado mediante camión era innecesario y el traslado de la tierra sobrante a la parcela colindante estaba incluido implícitamente en el contrato por las siguientes razones: 1.-) la parcela donde se depositó la tierra sobrante es la colindante, lo que significa que está muy próxima; 2.-) en el mismo contrato-presupuesto se prevé la siguiente partida "excavación necesaria con sobrante a pie de parcela" por importe de 430,50.- € y también prevé como incluido en el precio "arreglo de posibles daños en vallados de parcela, accesos", lo que permite considerar incluido el traslado de la tierra sobrante a la parcela colindante mediante la apertura de un hueco en el muro separador entre ambas.

3.-) Realización de zanjas para líneas de acometida de luz y agua hasta sótanos por importe de 347,50.- € más 16% de IVA.

Alega el apelante que estas partidas se ejecutaron tal y como se observa en las fotografías números 9 y 10 del informe redactado por Don. Luis Manuel , no pudiendo servir de prueba de su posterior ejecución a costa de la propietaria de la obra la factura expedida por M. ORTOLÁ, S.L. (documentos números 11 y 14 de la contestación a la reconvención) al ser la propietaria de la obra administradora de la referida mercantil.

Se rechaza esta alegación porque: 1.-) en las fotografías aportadas con el informe redactado por Don. Victor Manuel se observa que las acometidas están dejadas caer sobre el suelo, sin estar protegidas con una zanja; 2.-) ha de considerarse, en todo caso, una partida implícita en el contrato porque allí se prevén partidas de electricidad y de fontanería, además de ser necesaria la realización de zanjas protectoras por la normativa técnica aplicable.

4.-) Rellenar de tierras laterales del vaso de la piscina por importe de 370,80.- € más 16% IVA.

Huelga cualquier comentario sobre esta partida pues ya la hemos calificado como partida no ejecutada por lo que no puede reclamarse ahora bajo el concepto de partida ejecutada y no prevista en el contrato.

En conclusión, se revoca la Sentencia de instancia en este particular en el sentido de considerar estimada en parte la demanda reconvencional de tal manera que la propietaria de la obra deberá abonar al contratista la suma de 561,62.- € , más los intereses moratorios procesales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente Sentencia.

QUINTO.- La cantidad a cuyo pago se condena al estimar en parte la demanda principal y la cantidad a cuyo pago se condena al estimar en parte la demanda reconvencional deberán compensarse en la cantidad concurrente al darse los presupuestos para la compensación judicial.

SEXTO.- Como consecuencia de los pronunciamientos de la presente Sentencia no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia porque tanto la demanda principal como la demanda reconvencional han sido estimadas parcialmente (artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.- Tampoco procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada al haberse estimado en parte el recurso según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- Al revocarse en parte la Sentencia de instancia se acuerda la devolución del depósito constituido para la preparación del recurso según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Denia de fecha dos de julio de dos mil diez , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionad resolución y, en su lugar:

1.-) que estimando en parte la demanda principal promovida por el Procurador Don Enrique Gregori Ferrando, en nombre y representación de Doña Palmira , contra Don Feliciano , debemos:

a) declarar y declaramos resuelto el contrato de ejecución de obra celebrado entre las partes el día 6 de abril de 2009 por cumplimiento defectuoso imputable al demandado.

b) declarar y declaramos que la actora tiene derecho a una rebaja en el precio de la obra ya ejecutada en proporción a los defectos acreditados así como a la devolución del precio entregado a cuenta de la parte de la obra no ejecutada.

c) condenar y condenamos a Don Feliciano a pagar a Doña Palmira la suma de TRES MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (3.724,60.- €) en concepto de coste de subsanación de los defectos y la cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (2.985,60.- €) en concepto de devolución de cantidad entregada a cuenta de obra no ejecutada, en total la suma de SEIS MIL SETECIENTOS DIEZ EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS (6.710,20.- €).

2.-) que estimando parcialmente la demanda reconvencional promovida por el Procurador Don Miguel Llobell Perles, en nombre y representación de Don Feliciano , contra Doña Palmira , debemos de condenar y condenamos a ésta a que abone a aquél la suma de QUINIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (561,62.- €), más los intereses moratorios procesales desde la fecha de la presente Sentencia hasta su pago.

3.-) se acuerda la compensación judicial de las cantidades concurrentes establecidas en los apartados 1.c) y 2) anteriores.

4.-) no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada.

5.-) se acuerda la devolución del depósito constituido para la preparación del recurso de apelación.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución es firme al no caber contra la misma ningún recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-