Sentencia Civil Nº 46/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 359/2009 de 21 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 46/11

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

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En la Ciudad de Almería a Veintiuno de Marzo de dos mil once.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial , ha visto y oído en grado de apelación, rollo número 359/09 , los autos de Juicio Ordinario nº 1161/07 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Almería, entre partes, de una como actor-apelante, D. Pablo , representado por la Procuradora Dª. María del Mar Bretones Alcaraz y dirigido por la Letrada Dª. Eva Almendros Sáez y, de otra, como demandados-apelados D. Luis Pablo y D. Casimiro , el primero, representado por el Procurador D. Juan García Torres y dirigido por el Letrado D. Basilio Casanueva Navarro y, el segundo, representado por la Procuradora Dª. María Alicia de Tapia Aparicio y dirigido por el Letrado D. Jaime Fernández Cortés.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de 2008 en la que se estimaban parcialmente las pretensiones formuladas en la demanda sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia.

TERCERO .- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia que, acogiendo en su integridad los pedimentos de la demanda, se condene al codemandado Sr. Luis Pablo en los términos y por las razones expuestas en dicho escrito.

CUARTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, solicitando la representación procesal del Sr. Luis Pablo la desestimación del recurso al tiempo que formuló impugnación a la sentencia a fin de que se declare la prescripción de la acción ejercitada en la demanda. El codemandado Sr. Casimiro no presentó alegaciones al recurso.

QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, no habiéndose solicitado prueba en esta segunda instancia, ni habiéndose estimado necesaria la celebración de vista, se señaló el pasado día 16 de marzo para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia parcialmente estimatoria de las pretensiones formuladas en la demanda en ejercicio de las acciones negatoria de servidumbre de medianería e indemnizatoria por daños y perjuicios en la vivienda del demandante como consecuencia de riegos excesivos en el jardín del inmueble colindante, interpone la parte actora recurso de apelación a fin de que se revoque parcialmente la resolución combatida y, en su lugar, se estimen en su integridad los pedimentos de la demanda en el sentido de declarar prohibida la instalación o apoyo de plantas en el muro propiedad del apelante, y se declare asimismo que los daños existentes en el interior de su vivienda son consecuencia del riego de la jardinera ubicada en la vivienda del demandado Sr. Luis Pablo , condenando al mismo a realizar las obras necesarias para evitar que se continúen causando tales daños y a reparar los producidos en la vivienda del actor, y a retirar las plantas que tiene apoyadas sobre el citado muro.

La parte apelada, en trámite de oposición al recurso e impugnación a la sentencia, solicitó la desestimación de aquél y la revocación de ésta a fin de que se acoja la excepción de prescripción de la acción que fue rechazada en la citada resolución.

SEGUNDO.- Alega el apelante, como primer motivo de impugnación, que la sentencia de instancia incurre en una errónea valoración de la prueba que le lleva a declarar que en aras a las relaciones de buena vecindad, el demandado está legitimado a apoyar las plantas trepadoras existentes en su jardín en la pared colindante, propiedad del actor, sin necesidad de solicitar el consentimiento del mismo, a pesar de que la hiedra que dicho demandados tiene plantada en su jardín no respeta la distancia mínima de separación respecto de la propiedad colindante de 0'50 metros que prescribe el art. 591 del Código Civil , por lo que debe retirarse su retirada inmediata, habida cuenta que, como consecuencia de esas plantaciones, el apelado ha ocasionado daños por filtración de agua.

El motivo ha de decaer pues si bien es cierto que, a tenor del informe pericial aportado con la demanda y ratificado por su autor en el acto del juicio, las plantas que el demandado Sr. Luis Pablo posee en la jardinera colindante con la finca del actor se hallan a menos de medio metro de la línea de colindancia entre ambas propiedades y que el artículo 591 del Código Civil establece que no se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la línea divisoria de las heredades si la plantación se hace de árboles altos, y a la de 50 centímetros si la plantación es de arbustos o árboles bajos; siendo así que todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los árboles que en adelante se plantaren a menor distancia de su heredad, no es menos cierto que los daños que se reclaman en la pared de la vivienda del recurrente no han sido ocasionados por la cercanía de las plantas o porque éstas asciendan por dicho muro sino, como seguidamente se analizará, por la realización de riegos excesivos que provocan filtraciones de agua sobre la finca contigua, por lo que el alejamiento de dicha plantación a medio metro del lindero común, no atajaría el problema de las humedades a no ser que se redujera el aporte de agua de riego.

A lo anterior hay que añadir que las disposiciones del art. 591 del Código Civil no son de aplicación al caso ya que ni la hiedra ni en general las enredaderas que trepaban sobre el muro de la vivienda del apelante no se incardinan en el concepto de "árboles altos" ni en el de "arbustos o árboles bajos" a que se refiere dicho precepto, cuya finalidad es la de instaurar una regla de vecindad relativa a las distancias establecedora de límites recíprocos en los derechos de propiedad sobre fincas colindantes, de marcado carácter agrario y rústico, aunque hoy en día sea de aplicación en otros ámbitos como el de las urbanizaciones privadas o incluso en el urbano, y las razones para imponer el guardar determinadas distancias se concretan en dos, que las raíces no se aprovechen del suelo ajeno, así como para evitar que las ramas priven al fundo vecino de aire y luz; efectos que obviamente no pueden ocasionar las plantas trepadoras del tipo de las que el apelado tiene en la jardinera contigua, por lo que carece de sentido acotar un área de exclusión en la que se halla prohibida o restringida la plantación cuando con ello se persigue preservar la integridad de los recursos y utilidades de los predios evitando que el terreno ajeno se ensombrezca y su subsuelo se empobrezca por la inmediata plantación. La determinación de las distancias en el Código Civil, que parte de la distinción entre árboles altos y bajos o arbustos, es una distinción que ha sido calificada comúnmente de arbitraria y de apreciación relativa, ya que exigirá estar a las circunstancias y características de las especies de que se traten y no menos a las de los inmuebles colindantes; sin embargo, también habrá que estar a las características de las plantaciones por su disposición, funcionalidad y cuidados, que merecen en todo caso la consideración jurídica de "setos vivos", y ello para la aplicación del contenido del artículo 388 del Código Civil , a cuyo tenor todo propietario podrá cerrar o cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas, "setos vivos" o muertos, o de cualquier otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituida sobre las mismas, por lo que la existencia a menos distancia de la establecida en el art. 591 del Cc , de plantas de tal naturaleza que no alcanzan la categoría de árboles y ni siquiera de arbustos, no está proscrita por el Ordenamiento Jurídico.

TERCERO.- Seguidamente combate la parte apelante el pronunciamiento judicial que rechaza que las filtraciones de agua en la pared de la vivienda del actor sean imputables a los riegos excesivos en la finca colindante propiedad del codemandado Sr. Luis Pablo .

El recurso ha de ser estimado en este concreto aspecto pues el informe pericial aportado con la demanda, que no ha sido eficazmente desvirtuado ni combatido por la contraparte, atribuye la aparición de humedades en la franja baja del cerramiento trasero de la vivienda del actor, que provoca el desmoronamiento de la capa de enfoscado del paramento y el desprendimiento de las piezas cerámicas del rodapié, a la infiltración y ascensión por capilaridad del agua de riego de la jardinera existente en la finca colindante donde se ubica la planta de hiedra, junto al cerramiento trasero de dicha vivienda, habiendo descartado el perito en el acto del juicio que dichas filtraciones puedan tener su origen en la rotura de alguna cañería del demandante ya que por la zona afectada no discurre ninguna conducción de agua, del mismo modo que debe rechazarse la acumulación de aguas pluviales como causa de tales desperfectos, al haberse detenido el avance de los daños una vez que se restringieron los riegos en la finca del apelado, quien significativamente reconoció en el interrogatorio del juicio que pocos días antes de su celebración procedió a arrancar la planta trepadora, a lo que hay que añadir que no ha aportado la menor prueba sobre las características de los riegos de dicha planta que el litigante ni siquiera ha tenido la ocasión de constatar por apreciación directa y personal al no residir habitualmente en dicho inmueble, teniendo encomendado el riego de las plantas a un jardinero al que ni siquiera propuso como testigo a fin de explicar la forma y regularidad con la que se lleva a cabo, prueba que incumbía producir al demandado por tratarse de un hecho impeditivo de la demanda (art. 217.3 LEC ) y por imperativo del principio de disponibilidad y facilidad de acceso a las fuentes de la prueba consagrado en el art. 217.7 de la Ley procesal, como, más allá de sus meros alegatos, tampoco ha acreditado que su finca esté provista de tela asfáltica o cualquier otro sistema impermeabilizante que impida la aportación de agua a la finca colindante, no pudiendo exigirse al demandante, como afirma la sentencia recurrida, que dote su inmueble de un muro de impermeabilización para preservar su propiedad de los riegos del vecino, pues es este quien ha de tomar las medidas adecuadas para evitar la causación de daños a terceros.

CUARTO.- Por todo ello, ha de acogerse parcialmente la apelación deducida, revocándose la sentencia combatida en el sentido de declarar que los daños existentes en la pared de la vivienda del demandante que linda con el jardín del demandado Sr. Luis Pablo son consecuencia del riego de la jardinera, condenando al mismo a realizar, en cualquiera de las formas detalladas en el informe pericial obrante en autos, las obras necesarias para evitar que se continúen causando tales daños y a reparar los ya producidos en la vivienda del actor.

QUINTO.- Respecto de la impugnación a la sentencia formulada por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso en el que combate el error de derecho en que a su juicio incurre la sentencia apelada al rechazar la excepción de prescripción de la acción que esgrimió en su contestación a la demanda al haber transcurrido el plazo de un año establecido en el art. 1968.2 del Código Civil desde que la actora efectuó la reclamación extrajudicial de los daños mediante carta de 6-6-2006 (documento nº 11 de la demanda) a la interposición con fecha 18-10-2007 de la demanda rectora de esta litis.

El motivo ha de sucumbir en la medida en que la acción en modo alguno puede considerarse prescrita, por las razones expuestas por el Juzgador de instancia en el Cuarto Fundamento Jurídico de su resolución que esta Sala comparte plenamente ya que, en el planteamiento de la demanda, se trata de daños continuados y de producción sucesiva e ininterrumpida por riegos excesivos reiterados en el tiempo, en el que el cómputo del plazo de prescripción no se inicia hasta la producción del definitivo resultado y del cese de los mismos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1993 -y las numerosas que en ella se recogen-, 24 de junio de 1993 , 7 de abril de 1997 y 2 de julio de 2001 , entre otras muchas); es decir, aunque las humedades o recalos y su reparación se hayan presentado en un momento determinado con el planteamiento de la demanda, no significa que se hayan generado de forma instantánea en momento determinado, pues se vienen reproduciendo periódicamente, según se afirma en la demanda. Por eso y al margen de si la causa de tales humedades es la señalada en la demanda y si es el demandado la que tiene que responder, cuestión ya resuelta en los ordinales anteriores de esta sentencia, la acción ejercitada con esa base no está prescrita, pues no cabe duda de que no se producen unos daños inmediatos o instantáneos, sino sucesivos, manteniéndose los mismos de modo más o menos aparente hasta el momento de su adecuada corrección, que aún no se ha producido.

SEXTO.- En materia de costas, no se hace especial declaración de las ocasionadas por el recurso del actor dada la parcial estimación del mismo (art. 398.2 de la LEC ), imponiéndose a la parte apelada las derivadas de su impugnación a la sentencia (art. 398.1 ).

Vistas las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con PARCIAL ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la representación procesal del demandante D. Pablo y CON DESESTIMACIÓN de la impugnación formulada por el demandado D. Luis Pablo contra la sentencia dictada en fecha 30 de diciembre de 2008 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la expresada resolución en el sentido de añadir al Fallo que los daños existentes en la pared de la vivienda del demandante que linda con el jardín del demandado Sr. Luis Pablo son consecuencia del riego de la jardinera perteneciente al mismo y condenando al referido demandado a realizar, en cualquiera de las formas detalladas en el informe pericial obrante en autos, las obras necesarias para evitar que se continúen causando tales daños y a reparar los ya producidos en la vivienda del actor, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia, sin hacer expresa declaración de las costas ocasionadas por el recurso del demandante e imponiendo a la parte apelada las derivadas de su impugnación a la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.