Sentencia Civil Nº 46/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 407/2010 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 15ª

0R0OLLO nº 407/2010-2ª

J. MERCANTIL 2 BARCELONA

J. ORDINARIO 918/2008

SENTENCIA Núm. 46/2011

Ilmos. Sres.:

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN

D. LUIS GARRIDO ESPA

Barcelona, siete de febrero de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 918/2008,

de impugnación de acuerdos sociales, seguidos ante el Juzgado Mercantil número 2 de Barcelona, a instancia de doña Carina , representada por la procuradora doña Montserrat Pallàs García y defendida por la letrada doña

Cristina Peinado Aznar, contra KELAR SA, representada por el procurador don José Luis Aguado Baños y defendida por la

letrada doña Maribel Verdaguer. La Sala conoce de estos autos en virtud del recurso de apelación interpuesto por KELAR SA

contra la sentencia de 16 de marzo de 2010 .

Antecedentes

1. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

" Estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pallas García, en nombre y representación de la Sra. Carina , defendida jurídicamente por la letrada Sra. Peinado Aznar, contra la demandada, la entidad KELAR SA, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Aguado Baños y defendida por el letrado Sr. Andino López sobre impugnación de acuerdos sociales y, en consecuencia, CONDENO a la demandada dado su allanamiento, y DECLARO NULOS todos los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad KELAR SA, de fecha 17 de diciembre de 2007, de fecha 12 de junio de 2008 y de 7 de noviembre de 2008.

Condeno a la parte demandada al pago de las costas procesales "

2. KELAR SA interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia. Admitido en ambos efectos, se remitieron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para votación y fallo el día 26 de enero de 2011.

Ponente: magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1. La sociedad demandada, KELAR SA, que se allanó a la demanda de impugnación de acuerdos sociales formulada por la accionista demandante, doña Carina , impugna el pronunciamiento de la sentencia del Juzgado Mercantil que, pese al allanamiento, impone las costas a la demandada.

2. El artículo 395.1 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC) establece que si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas, salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado . En la sentencia apelada, se razona la imposición de costas por " haberse allanado la demandada tras su contestación dilatando innecesariamente las actuaciones judiciales con cierta mala fe ".

Examinadas las actuaciones, debe concluirse, en primer lugar, que, pese a lo afirmado en la sentencia, el allanamiento no se produjo después de contestada la demanda. Tal como alega la parte demandada, no hubo contestación, sino escrito de allanamiento de 23 de febrero de 2010, dentro del plazo para contestar (f. 414). Desde luego, no tiene el carácter de contestación -tampoco se refiere a él la sentencia- el escrito de KELAR presentado a 4 de noviembre de 2009 (f. 333), en el que la demandada se limitaba a exponer que, en el marco de una Junta de accionistas de la sociedad, había tenido conocimiento de la posible existencia de este procedimiento de impugnación, por lo que comparecía y solicitaba que se le diera traslado de la demanda presuntamente interpuesta. El Juzgado emplazó después a la demandada.

La conclusión anterior no la desvirtúa el hecho de que al final del escrito citado, tras solicitar su emplazamiento, KELAR afirmara que " sin perjuicio de examinar los argumentos que pudiera hacer valer dicha accionista -aludía a la Sra. Carina , que no era la demandante en este juicio- se solicita ad cautelam que dicte en su día sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante, habida cuenta su temeridad y mala fe ". Con independencia de la opinión que pueda merecer la petición de desestimación y la calificación de temeraria de una demanda cuyo contenido se desconoce, lo cierto es que el escrito no fue, en sentido jurídico procesal, una contestación, sino, como se ha dicho, una comparecencia pidiendo emplazamiento y entrega de copia de la demanda.

3. Por esa razón, la sentencia tuvo que invocar la mala fe de la parte demandada. De haberse allanado tras la contestación, hubiera sido innecesario, ya que el artículo 395.2 LEC remite al régimen general del vencimiento, del artículo 394.1 .

En el contexto del artículo 395.1 LEC , interpretamos que la conducta de la parte demandada-allanada que debe ser objeto de valoración en orden a apreciar su buena o mala fe es la anterior a la demanda. En el caso no hubo requerimiento previo a la demanda que posibilitara la evitación del juicio. Por ello, en principio, no podría apreciarse mala fe por parte de la demandada. Ahora bien, la sentencia fundamenta la apreciación de mala fe de KELAR en el hecho de haber dilatado innecesariamente el juicio, por lo que esta cuestión debe ser también objeto de examen. Al respecto, demandante y demandada mantienen posiciones contrapuestas.

Es indiscutible que la dilación del juicio ha sido tan prolongada como injustificada. Lo primero se constata con sólo confrontar la fecha de recepción de la demanda en el Juzgado, 9 de diciembre de 2008, con la fecha de presentación del escrito de allanamiento, 24 de febrero de 2010. Lo injustificado de la dilación puede advertirse si se considera que sólo hay una demandante y una demandada, la primera accionista de la segunda, ambas domiciliadas en Barcelona, ambas representadas por procurador y asistidas de letrado.

4. El primer retraso se produce cuando, presentada la demanda sin poderes y requerida por el Juzgado su aportación, en providencia de 11 de diciembre de 2008, la Sra. Procuradora de la parte actora solicita, el 8 de enero de 2011, una prórroga del plazo por su imposibilidad de contactar con su mandante. Finalmente, el 3 de febrero de 2009 -casi dos meses tras la presentación de la demanda- se otorga el apoderamiento apud acta .

El segundo retraso no puede imputarse tampoco a la parte demandada. La demandante indicó, como domicilio de KELAR el de la CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 , de Barcelona, coincidente, al parecer, con el domicilio particular de la anterior administradora de la sociedad demandada (hasta diciembre de 2007, mucho antes de la demanda de autos). Hasta allí se desplazó en tres ocasiones el Servicio de Actos de Comunicación del Juzgado Decano de Barcelona (días 23, 25 y 27 de febrero de 2009), para efectuar la diligencia. El 2 de marzo de 2009, la Sra. Carina devolvió la documentación recibida en su domicilio, por no ser ya la administradora de KELAR.

Conferido traslado, la actora solicitó el emplazamiento en el domicilio, CALLE001 , NUM003 , NUM004 de Barcelona, del Sr. Darío , del que afirmó que era, al parecer , administrador de la sociedad. Allí lo intentó el Juzgado, por dos veces, sin éxito, los días 27 y 31 de marzo de 2009. En la segunda ocasión, el conserje de la finca tenía instrucciones de impedir al funcionario la entrada al edificio.

5. El 23 de abril de 2009, la actora solicitó el emplazamiento de KELAR en la dirección de L'Hospitalet de Llobregat, Carretera del Mig, 54 y Riera dels Frares, 2-8. En el escrito de oposición al recurso, la demandante admite expresamente (f. 520) que conocía el domicilio de Riera dels Frares desde el primer momento, pero " no podía remitir a ese domicilio la demanda, como primera opción, pues ello hubiese supuesto una aceptación tácita de que ese era el domicilio social de la compañía, con lo cual, con la teoría de los actos propios, hubiese dejado huérfanas de argumentos a todas las demandas interpuestas solicitando la nulidad de todas las juntas, desde diciembre de 2007, en base a que las juntas se habían celebrado en Hospitalet cuando el domicilio social estaba en Barcelona ".

Mediante exhorto, se intentó por dos veces el emplazamiento en L'Hospitalet de Llobregat, días 12 (ó 22, no es legible) y 14 de mayo, a una empleada de Comercial Arqué. El 27 de mayo de 2009, una persona no identificada devolvió la documentación al Juzgado de L'Hospitalet.

6. El 4 de noviembre de 2009, KELAR comparece, por procuradora, ante el Juzgado Mercantil 2 de Barcelona y presenta el escrito ya referido de solicitud de emplazamiento. Conferido traslado a la actora, el emplazamiento de KELAR por medio de su procuradora se acuerda en providencia de 26 de enero de 2010.

7. Como se desprende del complejo camino hasta el emplazamiento de KELAR, no todas las dilaciones del procedimiento son imputables a la parte demandada. Por lo que respecta a la demandante, no procede aquí responder a su argumento de los actos propios, en el que basa la indicación de un domicilio, a priori inadecuado para la efectividad del emplazamiento. A los efectos de esta resolución, basta considerar que su consciente decisión al respecto coadyuvó al retraso.

Desde la perspectiva de la buena fe procesal, se consideran graves las actuaciones de obstaculización de la labor del Juzgado, exteriorizadas en la negativa a colaborar con los funcionarios que han de practicar el emplazamiento. Sin embargo, de los datos que resultan de los autos, especialmente, en relación con las diligencias efectuadas en L'Hospitalet de Llobregat, no puede concluirse con la seguridad necesaria, que aquellas obstaculizaciones sean atribuibles a KELAR.

Atendidas las circunstancias que se han expuesto, se considera procedente estimar el recurso de apelación y, conforme a la regla general del artículo 395 LEC , no imponer las costas a la parte que se ha allanado.

8. De acuerdo con el artículo 398.2 LEC , no procede imponer las costas del recurso, atendida su estimación en parte.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por KELAR SA, contra la sentencia dictada el 16 de marzo de 2010, por el Juzgado Mercantil nº 2 de Barcelona , en el juicio ordinario 918/2008, seguido a instancia de doña Carina , contra KELAR SA.

REVOCAMOS dicha sentencia EXCLUSIVAMENTE EN CUANTO AL PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS COSTAS.

No se imponen las costas del juicio.

CONFIRMAMOS la sentencia en el resto de pronunciamientos.

No imponemos las costas de la apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, celebrando audiencia pública; doy fe.