Sentencia Civil Nº 46/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 631/2010 de 04 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 631/10 - AUTOS Nº 997/08

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CUATRO DE GRANADA

ASUNTO: ORDINARIO

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.

S E N T E N C I A N º 46

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

KLAUS J. ALBIEZ DOHRMANN

En la Ciudad de Granada, a cuatro de febrero de dos mil once.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 631/10- los autos de Ordinario nº 997/08, del Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Asunción contra D. Narciso y CIA. DE SEGUROS ZURICH.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 11 de Enero de 2010, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimando parcialmente la demanda interpusta por Dña. Asunción frente a la entidad de Seguros Zurich y D. Narciso , condenar y condeno a los demandados a abonar solidariamente a la demanda la cantidad de 24.700 euros así como los intereses de dicha cantidad respecto de la entidad de seguros computados en la forma esablecida en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, imponiéndoles asimismo las costas causadas en la presente litis".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 19-11-10, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan

PRIMERO .- Centrado el recurso, fundamentalmente, en la apreciación del alcance de la incapacidad temporal y sobre la presencia de una determinada secuela, derivadas de accidente de tráfico, respecto de la primera cuestión suscitada, debe estimarse, ya que, con independencia de la trascendencia que para la incapacidad temporal pudiera tener el síndrome postconmocional, no ha acreditado la actora, ni el informe del perito elegido por ella para la mejor defensa de sus intereses, que el periodo de tal incapacidad, y de días impeditivos, se prolongase mas allá de la fecha del alta laboral, de 9 de mayo de 2007, reflejada en el documento incorporado al folio 45 de las actuaciones, sin que se haya acreditado que después por estar "en estudio", un año después, folio 46, por consecuencia de las lesiones padecidas estuviese imposibilitada, sobre todo además cuando con fecha anterior además estaban totalmente perfiladas y determinadas las secuelas padecidas. Por ello, dado que no se ha probado que la demandada, por encima del periodo marcado por el alta laboral, estuviese impedida para sus ocupaciones laborales, o que el periodo de curación, no impeditivo, ni siquiera especificado por ella, al margen de la realización de pruebas y valoraciones para diagnostico, fuese superior al marcado por el dictamen pericial de la demandada, aunque respecto del mismo puedan suscitarse las mismas dudas que respecto del de la parte actora, encontrándose al menos avalado por la documental incorporada a las actuaciones que desmiente la valoración, carente de justificación documental alguna, realizada por el perito de la demandante, en este apartado, debemos estar por tanto a la cifra de 5.620,08 euros por incapacidad temporal de la que parte la apelante, por 96 días impeditivos y 29 no impeditivos.

Por lo que respecta a la valoración de la secuela de síndrome postconmocional, nuevamente tenemos aquí la determinación contradictoria de los informes periciales, elaborados para cada parte por el perito elegido por los litigantes, y teniendo en cuenta aquí tanto la posibilidad reconocida de su desarrollo, por un movimiento brusco del cuello, y la dificultad de su apreciación al menos en un estadio leve, sin que, como señala la sentencia recurrida exista un criterio médico asentado sobre su sintomatología, de modo que solo pueda apreciarse en caso de concurrir alguna de las graves manifestaciones citadas por el recurrente, dado que, como en la situación de incapacidad temporal, al menos la valoración del perito de la actora se basa en una documental, cuya veracidad no se ha cuestionado, donde queda diagnosticada tal secuela derivada del accidente, prescindiendo ambas partes, no solo la demandante, de la llamada a juicio del autor del diagnostico, sin que podamos conjeturar sobre sus criterios, y menos aún estimarlo indebidamente realizado, al sustentarse además en una prueba objetiva, sin que sin mas, como pretende la apelante, debamos entender que quien realizo el diagnostico de síndrome postconmocional postraumático, no contaba con elementos suficientes para calificar la lesión cerebral y situar su origen, teniendo en cuenta el accidente reflejado, dado que por el contrario su valoración debe presumirse fruto del resultado de pruebas de diagnostico (Spect), historia medica, así como de otras valoraciones y seguimiento que pudiera haber realizado a la paciente etc, derivándose de su diagnostico, su atribución causal traumática, al siniestro que nos ocupa, sin demostrar la demandada la ruptura del vinculo causal, debemos dar por probada la presencia de esta secuela, aunque dadas las dificultades de su determinación, al año del accidente, y la ausencia de la sintomatología mas evidente, presentándose solo los mas leves, sin acreditarse perdida de conocimiento, alteraciones del sueño, de la memoria, de la libido etc, ni siquiera valoradas por el perito de la parte actora, hemos de acudir a su determinación mas leve, sin que pueda incrementarse en más de cinco puntos, y aunque no podemos excluirla, como pretende la apelada, sí podemos reducir su alcance, al solo apreciar sus manifestaciones más leves, sin poder darla por acreditada hasta su grado medio, sin que la no llamada a juicio del facultativo que la detecto, a instancias de la demandante, permita apreciarla mas allá del grado mínimo derivado de su mera apreciación.

SEGUNDO.- Por tanto, y dado que podemos estimar que los gastos médicos, empelados en rehabilitación, así como los de diagnostico realizados de resonancia de columna cervical, documentos cinco y seis de los de la demanda, con independencia de la fecha de facturación, son gastos de asistencia médica, en la cuantía necesaria hasta la sanación o consolidación o determinación de las secuelas, atribuyendo idéntica condición a los farmacéuticos acreditados por el documento 7 de los de la demanda, sin que la fecha de 31 de diciembre de la facturación total haga referencia a la de su adquisición, no detectando la demandada, cuando fácilmente podía hacerlo, la presencia de ningún fármaco, no indicado para las patologías derivadas del accidente, rechazando que la determinación del alcance de las lesiones y secuelas pueda fijarse en atención a los vestigios exteriores en los vehículos del impacto, en definitiva, debe percibir la actora 15.035,73 euros, de los que 7.318,2 corresponden a secuelas, mas un 10% de factor de corrección y 5.620,08 a la incapacidad temporal, a la que debe sumarse el importe de los gastos justificados.

TERCERO.- Por último, recordando que la aseguradora demandada solo consigno una cantidad insuficiente, con ocasión de este litigio, para cubrir los daños sufridos, transcurrido mas de 1 año y 8 meses desde el siniestro, sin que nada impidiera el pago de al menos la misma cantidad antes, aunque la actora no autorizase más visitas del perito de la demandada, que pese a ello emitió su dictamen, careciendo de justificación el impago de la cifra mínima, recordando con la jurisprudencia, entre otras, STS de 11 de noviembre , de 21 de diciembre de 2007 y 10 de octubre de 2008 , que la valoración de la posición de las partes y la razonabilidad del impago por parte de la compañía aseguradora, debe partir, de la regla de que los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro se deben si no se encuentra una razón justificativa del impago de la indemnización por parte de la compañía aseguradora, precisando que la norma se dirige a atajar el problema práctico de utilizar el proceso como maniobra para retrasar o dificultar el cumplimiento de la obligación de pago de la indemnización, por tanto, considerado la jurisprudencia, que el derecho a la indemnización nace con el siniestro, de forma que la sentencia que finalmente fija la cuantía de la indemnización tiene una naturaleza meramente declarativa, y no constitutiva del derecho; esto es, no crea un derecho nuevo, sino que se limita a establecer el importe de la indemnización por el derecho que asiste al perjudicado desde el momento de producirse el siniestro y nace la responsabilidad civil del asegurado ( STS 10 de octubre de 2008 ), ya que no se trata, como dice la STS de 11 de octubre de 2007 , recogiendo los términos de otras anteriores, de la respuesta a un incumplimiento de la obligación cuantificada o liquidada en la sentencia, sino de una obligación que es previa a la decisión jurisdiccional, o, en su aspecto positivo, de un derecho que ya pertenecía y debía haberle sido atribuido al acreedor, sin que por tanto sea decisiva, de cara a resolver acerca de la imposición de la indemnización por mora, la existencia de una diferencia entre la cantidad solicitada en la demanda y la finalmente concedida por la sentencia, al examinar, bajo estos parámetros la conducta de la aseguradora en este caso, en orden a determinar si existió o no una causa justificativa del incumplimiento de su obligación de pago de la indemnización correspondiente, no apreciándola, debe confirmarse la condena en este extremo establecida por la sentencia de instancia.

Por ultimo señalar que a consecuencia de la estimación parcial de la demanda, por aplicación del articulo 394.2 LEC , no procede imponer las costas devengadas en la instancia y que, como reiteradamente establece la jurisprudencia, STS de 13 de febrero de 1993 , con antecedentes en las de 17 de julio de 1984 y 29 de junio de 1990 , en estas situaciones de solidaridad entre los demandados, habiendo apelado un solo condenado, la revocación de la sentencia respecto del apelante debe alcanzar al otro condenado que se abstuvo de ejercitar la alzada.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC , no procede imponer las costas del recurso estimado, a ninguno de los litigantes.

Y por lo que antecede,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por ZURICH, contra la Sentencia de 11 de enero de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Granada , en los autos 997/08, con devolución del depósito constituido para recurrir, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, únicamente en cuanto a reducir el importe de la condena de principal impuesta a la cifra de 15.035,73 euros, sin perjuicio de tener en cuenta en ejecución la entrega a cuenta de tal importe realizado por importe de 9.360,52 euros, folio 136 de las actuaciones, dejando sin efecto la imposición de costas impuesta en la sentencia de instancia, confirmando sus restantes pronunciamientos, y sin que proceda expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada por el recurso de apelación interpuesto.

Esta resolución es firme y contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.