Sentencia Civil Nº 46/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3252/2009 de 24 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00046/2011

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601674

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003252 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001249 /2007

APELANTE: EXCAVACIONES Y TRANSPORTES EUROTUI S.L.

Procurador/a: JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO

Letrado/a: JOSE RAMON PENA FRAGA

APELADO/A: DG. CENTER ATLANTICO S.L..

Procurador/a: CARINA ZUBELDIA BLEIN

Letrado/a: ALBERTO MARTIN MENOR

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. Julio Picatoste Bobillo, Presidente, D. Juan Manuel Alfaya Ocampo y D. Eugenio Francisco Míguez Tabares,

han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.46/11

En Vigo, a veinticuatro de enero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001249 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003252 /2009, es parte apelante -demandado-reconviniente: EXCAVACIONES Y TRANSPORTES EUROTUI S.L., representado por el procurador D./ª JOSE FRANCISCO VAQUERO ALONSO y asistido del letrado D./ª Ramón Pena Fraga; y, apelado -demandante- reconvenido: DG. CENTER ATLANTICO S.L., representado por el procurador D./ª CARINA ZUBELDIA BLEIN y asistido del letrado D. Alberto Martín Menor

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª Eugenio Francisco Míguez Tabares, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Vigo, con fecha 26/01/2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Se desestima la demanda presentada por la Procuradora Dña Carina Zubeldia Blein en nombre y representación de la entidad DG CENTER ATLANTICO, S.L. contra Excavaciones y Transportes Eurotui, S.L.

Se absuelve a la demandada de la petición de la parte actora con imposición de costas a ésta.

Se estima parcialmente la reconvención presentada por el Procurador D. Francisco Vaquero Alonso en nombre y representación de Excavaciones y Transportes Eurotui,S.L. contra DG CENTER ATLANTICO,S.L. representado por la Procuradora Dña Carina Zubeldia Bleín.

Se declara resuelto el contrato de ejecución de obra de fecha 1 de setiembre de dos mil seis.

Se condena a la demandante reconvenida al abono de la suma de 291.068,62 euros con los intereses legales desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago.

No ha lugar a imposición de costas de la reconvención debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador José Francisco Vaquero Alonso, en nombre y representación de Excavaciones y Transportes Eurotui,S.L, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 20/1/2011.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestimó la demanda y se estimó parcialmente la reconvención condenando a la parte reconvenida a abonar la suma de 291.068,62 euros, así como los intereses legales desde la fecha de la sentencia. Se interpone recurso de apelación únicamente por la parte reconviniente, por lo que el debate en esta alzada se limita a los siguientes conceptos y partidas: la aplicabilidad o no de la retención del 5%, la procedencia de la reclamación por las excavaciones de las zanjas y zapatas, el devengo de intereses y el pronunciamiento en costas.

Obviamente debemos limitar los términos del debate a las cuestiones que han sido objeto de impugnación a través del recurso de apelación manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia.

Así, en relación con la reclamación formulada a través de la demanda reconvencional, existe aquietamiento por las partes litigantes a la estimación de la procedencia de la reclamación correspondiente a 142.240 m3 de desmonte y no de 142.420 m3 como se recoge en la factura aportada como documento nº 16 de la reconvención (la diferencia numérica viene dada porque en la página 6 de conclusiones del informe de Don Luis Enrique se hace referencia a 142.240 m3 excavados según medición de la certificación nº 4, pero si examinamos el anexo 10 del informe en el que se incluye dicha certificación comprobamos que efectivamente el volumen total de desmonte ascendió a 142.420 m3, pero ante la conformidad de las partes debemos mantener como volumen de desmonte el de 142.240 m3), y al corresponder 34.868 m3 a volumen de desmonte de roca, entonces el volumen de desmonte de tierra queda reducido a 107.372 m3, pero debe equipararse al mismo a efectos de precio los primeros 10.000 m3 de volumen de roca, lo que implican 117.372 m3, que a razón de 1,30 ?/m3 suponen 152.583,60 euros. Por igual motivo se reduce la partida de transporte de tierras al vertedero que, en base a un volumen de 142.240 m3 y un precio de 1,70 ?/m3, suponen 241.808 euros. Asimismo existe conformidad en el hecho de que en el desmonte de roca deben distinguirse 10.000 m3 a razón de 1,30 ?/m3 (como acabamos de indicar) de los restantes 24.868 m3, que son a razón de 2 ?/m3 y que ascienden a 49.736 euros. Por lo tanto ambas partes muestran su conformidad con la existencia de una deuda por la suma de 444.127,60 euros (sin incluir el IVA).

SEGUNDO.- La primera cuestión debatida hace referencia a si procede aplicar el 5% de retención en la certificación total de los trabajos. La citada retención tiene su base en la cláusula undécima del contrato de ejecución parcial de obra suscrito entre las partes el 1/9/06 , conforme a la cual dicha retención se practica por el promotor a todas las certificaciones de obra expedidas y aprobadas en concepto de garantía para responder de la buena ejecución de las obras y del total cumplimiento por parte del industrial de las obligaciones contraídas. Ciertamente tanto en la factura de 27/12/2006 correspondiente a la 1ª certificación (que resultó pagada) como en la de fecha 31/1/2007 relativa a la 2ª certificación (que no fue abonada) la parte recurrente aplicó la retención del 5%, pero en ambos supuestos nos encontramos ante certificaciones a cuenta del total a las que resulta aplicable la citada estipulación undécima del contrato. Sin embargo la reclamación contenida en la demanda reconvencional se basa en la factura proforma fechada el 2/4/2007 que comprende la certificación final de los trabajos ejecutados, comprendiendo las mediciones efectuadas en la cuarta y última medición por el total ya indicado de 142.420 m3. No se introduce aquí un hecho nuevo relativo a la inaplicabilidad de la cláusula undécima , sino que la reclamación tiene su base en una factura de certificación final que ya no incluye retención alguna.

En la sentencia dictada en primera instancia se declaró que se produjo un incumplimiento de la parte actora por no haber abonado el precio de la obras a medida que se fueron ejecutando, previéndose en la cláusula decimoséptima distintas consecuencias si la resolución del contrato resulta imputable al industrial o al promotor, ya que en este último caso se procede a la liquidación de las obras realmente ejecutadas, así como a la devolución del 5% retenido de las certificaciones. La certificación final que es objeto de reclamación a través de la factura contempla precisamente la totalidad de los trabajos ejecutados por el industrial y no se ha invocado por la promotora que hayan existido defectos en la ejecución o que la misma no se haya realizado a su entera satisfacción, sin que quepa ahora alegar que no se llevaron a cabo trabajos de relleno y compactado, ya que la resolución del contrato es imputable a la reconvenida, por lo que debe procederse, como se indica en la citada estipulación decimoséptima, a la liquidación de las obras realmente ejecutadas, sin que proceda ya practicar retención al no constar deficiencias en los trabajos ejecutados, que son los que se pretenden garantizar mediante las retenciones.

Debemos en este punto estimar el recurso interpuesto y revocar el pronunciamiento relativo a la deducción del 5% de retención por importe de 22.206,38 euros.

TERCERO.- Existe discrepancia asimismo en relación con la exclusión en la sentencia de las partidas correspondientes a excavaciones de zapatas y de zanjas para colocación de tubo de saneamiento. El perito Don Daniel manifestó en su informe que al haber sido levantado ya el edificio no ha podido precisar el volumen de excavación de las mismas, pero considera razonable las cantidades y conceptos expresados en la factura de 2/4/2007.

En relación con esta cuestión debemos confirmar el pronunciamiento contenido en la sentencia, ya que no cabe valorar que nos encontremos ante una obra a mayores de la que fue medida y verificada por el topógrafo Don Luis Enrique , el cual emitió su informe (a instancia de la parte reconviniente) el 15 de enero de 2008 cuando ya habían finalizado todos los trabajos llevados a cabo por la entidad "EXCAVACIONES Y TRANSPORTES EUROTUI, S.L.". Resulta además relevante el hecho de que en la cláusula segunda del contrato de ejecución parcial de obra suscrito entre las partes el 1/9/06 no se contemplaron dichas partidas como individualmente consideradas, aunque sí se hace referencia a excavación de zanjas y pozos de cimentación, pero por un coste inferior al reclamado (1,3 ?/m3 frente a los 3 ?/m3 reclamados en la factura). Tampoco cabe incluir la partida correspondiente a horas de martillo picador al no haberse pactado la misma en el contrato, sin que quepa revisión ulterior de los precios convenidos, tal y como dispone la cláusula tercera .

Debemos entonces deducir de la factura las tres partidas indicadas por un total de 2.715 euros.

La cantidad adeudada cabe fijarla en 316.828,02 euros. Dicha cantidad resulta de las partidas que debe abonar la entidad "DG CENTER ATLANTICO, S.L." por importe de 444.127,60, importe al que debe aplicarse el IVA del 16%, y restarse la cantidad de 198.360 euros que ya fue pagada con la 1ª certificación.

CUARTO.- Se recurre también el pronunciamiento relativo a los intereses al no otorgarse desde la fecha de resolución contractual. Sin embargo en este punto hay que tener en cuenta que en la fecha de resolución del contrato no se había concretado la cantidad adeudada. La resolución del contrato la fija la parte recurrente en el 23/3/07, fecha de remisión de sendos burofaxes entre las partes en que se comunican dicha resolución, y con posterioridad, el 26/6707, la entidad "EXCAVACIONES Y TRANSPORTES EUROTUI, S.L." remitió a la entidad "DG CENTER ATLANTICO, S.L." un burofax en el que fijaba la deuda en la cantidad de 358.107,58 euros, reduciéndose en el suplico de la demanda reconvencional a 320.603,82 euros, no siendo estimada totalmente dicha pretensión en esta alzada.

Debemos entonces analizar si resulta aplicable el brocardo "in illiquidis non fit mora" (deuda que no es líquida no produce mora).

La STS Tribunal Supremo Sala 1ª, de 5 de mayo de 2010 analiza la evolución de la doctrina sobre la iliquidez de la deuda a los efectos del devengo de intereses y afirma que " La STS de 16 de noviembre de 2007, RC núm. 4267/2000 declara que, a través de la exigencia de la liquidez de la deuda y con apoyo en el principio in illiquis non fit mora (tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora) (sin base histórica, ni de derecho positivo), la doctrina jurisprudencial vino manteniendo durante mucho tiempo un criterio muy riguroso que se traducía en requerir, prácticamente y de modo general, la coincidencia de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial (o, como aquí acontece, desde la fecha en que se hubiera hecho el desembolso), exigencia atenuada a partir de la STS de 5 de marzo de 1992 , seguida por las de 17 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 21 de marzo de 1994 , 19 de junio de 1995 , 20 de julio de 1995 , 9 de diciembre de 1995 y 30 de diciembre de 1995 , y otras muchas posteriores, en el sentido de sustituir la coincidencia matemática por la "sustancial", con la consecuencia de que una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido no resulta obstáculo al otorgamiento de intereses.

Con posterioridad, a partir del Acuerdo de esta Sala Primera de 20 de diciembre de 2005, se consolida una nueva orientación, que se plasma en STSS, entre otras, de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007, que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, atiende al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo (día inicial) del devengo. Este criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, toma como pautas para valorar como razonable la oposición, el fundamento de la reclamación, las razones en que aquella se asienta, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias".

En el presente supuesto, como hemos indicado, existe discrepancia entre lo solicitado extrajudicialmente de lo que posteriormente fue objeto de reclamación en la demanda reconvencional, por lo que no cabe iniciar el devengo de intereses en la fecha de resolución del contrato, tal y como se insta por la parte recurrente, resultando en cambio adecuado tomar en consideración la fecha en que la parte reconvenida fue emplazada para contestar a la demanda reconvencional, ya que la estimación de la oposición a dicha demanda se limita a partidas de escaso importe, habiéndose acogido sustancialmente la reclamación contenida en la reconvención relativa a la obligación del pago de la deuda por parte de la promotora, sin que se consideren justificados los motivos de oposición al pago alegados por la parte reconvenida.

Se estima entonces parcialmente el recurso interpuesto en relación con este punto.

QUINTO.- Se recurre por último el pronunciamiento efectuado en la sentencia de primera instancia en materia de costas respecto a la demanda reconvencional. Debemos estimar el recurso, ya que en relación con las causadas en primera instancia cabe considerar que se ha producido una estimación sustancial de la demanda, toda vez que existe una exigua diferencia entre lo pretendido y lo obtenido, por lo que procede imponer las costas a la parte reconvenida, siguiendo así el criterio establecido en la STS, Sala 1ª, de 18 de junio de 2008 , que afirma que "Esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total".

SEXTO.- En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Francisco Vaquero Alonso, en nombre y representación de la entidad "EXCAVACIONES Y TRANSPORTES EUROTUI, S.L.", contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Vigo , revocamos parcialmente la citada sentencia, y, en relación con la reconvención, condenamos a la entidad "DG CENTER ATLANTICO, S.L." a pagar a la entidad "EXCAVACIONES Y TRANSPORTES EUROTUI, S.L." la suma de TRESCIENTOS DIECISEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON DOS CENTIMOS (316.828,02 euros), así como los intereses legales desde la fecha en que la parte reconvenida fue emplazada para contestar la demanda reconvencional y las costas causadas en relación con la reconvención, manteniendo los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia de primera instancia respecto a la demanda inicial, y sin que proceda hacer especial imposición respecto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.