Sentencia Civil Nº 46/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 251/2010 de 10 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00046/2011

Rollo Núm. ............... 251/2.010.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 1 de Torrijos.-

J. Ordinario Núm. .......... 484/08.-

SENTENCIA NÚM. 46

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a diez de Febrero de dos mil once.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 251 de 2.010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Torrijos, en el juicio ordinario núm. 484/08 , sobre reclamación de cantidad, en el que han actuado, como apelantes Matilde , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Virtudes González y DIRECCION000 C. B. y representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Villamor López.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrado Doña GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Torrijos, con fecha 23 de Abril de 2.010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que estimando parcialmente la pretensión ejercitada por Dña. Nieves Faba Yebra, Procuradora de los Tribunales y de " DIRECCION000 , C. B.", condeno a la demandada, actora reconvencional, Dña. Matilde , representada por la Procuradora Doña Susana Sánchez Bartolomé, a abonar a la actora la cantidad de 5.159 euros, incrementada en los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, cantidad resultante de aplicar la compensación legal invocada por ésta, debiendo, pues, entenderse estimadas parcialmente las pretensiones ejercitadas en vía de demanda reconvencional.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Matilde Y DIRECCION000 C. B., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Recurren la sentencia apelada ambos litigantes, la demandada por incongruencia omisiva e infraccion de la doctrina jurisprudencial sobre la compensacion, pero ello en base a que la sentencia contiene una incorrecta valoracion de la prueba, porque la incongruencia en realidad se alega por no acoger en la sentencia como probado el pago por esta demandada de una cantidad superior a la deuda que le es reclamada, por lo que entiende tambien que no debia estarse a la compensacion realizada. La demandante tambien recurre la sentencia alegando que contiene valoracion erronea de la prueba e incongruencia, esta tambien en relacion con la prueba, porque señala que el resultado de determinadas pruebas se le da valor probatorio parcialmente mientras que se le niega valor a otra parte de lo resultante de la misma prueba. Ha de partirse de que la revocación de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia no puede prosperar si simplemente las conclusiones fácticas a que llega el Juez a quo, a través de la valoración del conjunto de prueba, se pretenden desarticular en vía de recurso apoyándose en documentos y pruebas ya examinados y tenidos en cuenta en la Sentencia, para interpretarlos a fin de obtener conclusiones mas favorables a los intereses de parte, siendo que solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o bien por la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible, o bien porque se haya apreciado la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, por lo que no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

SEGUNDO: Ante los diversos calculos a su subjetivo interes de las partes que se esgrimen en el recurso quiza porque ello se explica de forma en exceso concisa en la sentencia apelada, la Sala debe atender a que de la prueba aparece que 1º) la demanda reclamaba la cantidad de 14.694,80 euros que se correspònden con una factura de 28.9.06 que contiene conceptos de dos tipos de obras: formacion piscina por un total de 11.930 euros y tendido de hormigon alrededor de la piscina por importe de 1.600 euros, en total 13.530 euros mas IVA que suman 15.694,80 euros, reconociendo que la demandada le habia pagado ya 1000 euros. Es decir, lo reclamado son los citados 14.694,80 euros (no los 12530 mas IVA que en algun momento llega a computar en su recurso la apelante demandada), 2º) la piscina se alega construida defectuosamente y la demandada contrato su reparacion a una tercera empresa a la que abono una factura total de 10.625,6 euros con IVA de los que 4.185 euros se pagaron por la preparacion, limpieza y nivelado de las tierras que rodean a la piscina preparando la superficie para aplicación de hormigon, y asi lo establece dicha factura, de forma que la demandada niega que realizara la demandante esta pavimentacion de los alrededores de la piscina y excluye asi reconocer como debido a la actora por las obras contratadas los 1.600 euros que esta establece en su factura de 28.9.06. Pero puesto que ha negado siempre esta demandada que el hormigon alrededor de la piscina lo extendiera el demandante, este concepto de la factura de tercero por la realizacion de esta pavimentacion no lo es por reparacion de los defectos de una mala ejecucion por el demandante de la misma, por lo que el importe de lo que un tercero le cobro por realizar este trabajo, antes no realizado por el demandante según defiende, no es credito que la demandada ostente frente al actor que nada hizo respecto de esta pavimentacion que se tuviese que reparar contratando a aquel tercero (como cantidad que pueda deducir de la que por su parte debia pagar al demandante por compensacion). En conclusion la reparacion de los alegados defectos en lo que se reconoce ejecutado inicialmente por el demandante, aparte otros trabajos distintos que contratara con un tercero despues, asciende a 10.625,60 euros (con IVA) menos los citados 4185 euros y su IVA es decir, 4854,60 euros, alcanzando asi un total de 5771 euros, debiendo rechazarse, por lo expuesto, los cálculos de la demandante que suman esta cuantia del tendido del hormigón alrededor de la piscina a lo ya pagado al demandante para dar por su parte por satisfecha la deuda a ella reclamada, porque aquella partida por lo ya expuesto no es computable a los fines de la controversia, 3º) La Sala comparte el criterio adoptado en la sentencia apelada relativo a la consideración de que el tendido de hormigon alrededor de la piscina no se ejecuto por la demandante, aunque esta pretenda que si, y ello porque en el presupuesto inicial reconocido por el demandante y aportado por la demandada no se contemplan estos trabajos. La demandante alega y sostiene en su recurso que hubo mas presupuestos por otras obras encargadas, pero no ha aportado prueba de aquellos ni por tanto de que se le encomendaran, aun conforme a presupuesto distinto del presentado por la demandada, precisamente estas obras de pavimentación de hormigón alrededor de la piscina. Señala en su recurso que ello lo prueba la factura, pero se trata de un documento confeccionado por ella unilateralmente sin intervención ni aceptación de la contraparte por lo que no es prueba por si sola bastante para acreditar este particular. Las testificales aportadas por esta demandante se contradicen con la testifical practicada en la empresa luego contratada por la demandada que señalo con rotundidad que ratificaba su factura (que contenía esta partida como realizada), que realizaron esta obra, y que cuando llegaron a la vivienda de la demandada los alrededores de la piscina estaban "en tierra". Asi las cosas ante estas pruebas testificales contradictorias y ante la insuficiencia probatoria de la factura, el presupuesto admitido por el apelante como por el emitido es prueba esencial y al no constar, ni en este presupuesto ni en otro que se haya aportado, que se contratara por la demandada con el actor este otro trabajo, debe aplicarse el art 217 de la LEC para señalar que era a este demandante a quien le corresponda probar en la causa que se le contrataron estos trabajos y los ejecuto y por ello le eran debidos como reclama en su demanda, pues son estos hechos que invoca en apoyo de sus pretensiones en la causa y la insuficiencia de prueba de tales particulares impide estimar tales pretensiones basadas en hechos que asi deficientemente probados no pueden tenerse por ciertos. Ello en contra de lo que determina en su recurso no es incongruencia como defecto de la sentencia: por admitir el Juez a quo como cierto parte de lo declarado en el interrogatorio por la demandada y a otra parte del mismo interrogatorio no asignarle valor, porque la sentencia para determinar que no esta probado que hiciera estos trabajos y por ello que deba cobrarlos no atiende a este interrogatorio de forma exclusiva ni de forma fundamental, sino al resultado de la documental citada (factura de tercera empresa) y la testifical que la ratifico, por lo que estas alegaciones del recurso de la demandante deben rechazarse pues es perfectamente posible, sin resultar contradictorio, que parte de lo manifestado por la demandada se acoja por resultar acreditado por el restante conjunto de prueba practicada y parte de lo manifestado por aquella no se tenga por cierto por carecer de acreditación adicional.

En conclusión de lo reclamado en la demanda solo puede considerarse debido por las obras que la demandada contrato con la demandante la cantidad de 11.930 euros, de las que se reconocen abonados 1.000 euros, es decir, resta por pagar 10.930 euros y habiendo sido dichas obras ejecutadas por la actora de forma defectuosa, la reparación de estas deficiencias ha importado la cantidad de 5771 euros, y esta es la cuenta que realiza la sentencia apelada para terminar condenando a la demandada a abonar a la actora 5.159 euros, tras compensar una suma con la otra, obviamente siendo ello correcto a la vista del resultado de la prueba analizada y sin infringir las normas sobre la compensación judicial ni incurrir en incongruencia, defecto de las sentencias de contenido bien distinto de la mera no asignación de valor probatorio suficiente a una probanza aportada en la causa o a parte de ella.

TERCERO: Ya centrado lo anterior por necesidad de la variedad de alegaciones vertidas en los recursos, podemos entrar a analizar las cuestiones realmente esenciales de lo que se plantea en esta Sala. La demandada pretende que la sentencia incurre en error en la valoracion de la prueba por no otorgar valor suficiente al recibo de pago por ella aportado por importe de 6000 euros (documento num 2 de la contestación) lo que supone que abono ya antes del pleito al demandante un total de 7000 euros, y no los 1000 que como pago previo computa la sentencia, y ello supone que solo debía ya por las obras 4930 euros (11.930 menos 7000 euros) y como a su vez a ella le son debidos por importe de la subsanación de los defectos de ejecución de la piscina 5771 euros, le era debida a ella mas cantidad de la que se le reclamaba de contrario debiendo en tal sentido estimarse su reconvención (en parte) y desestimarse la demanda. La demandante defiende que no consta probada la existencia y realidad de los defectos de ejecución alegados en la piscina por ella construida que diera lugar a una deuda a su cargo frente a la demandada que pudiera compenser el derecho de crédito a su favor por el pago del precio de los trabajos, lo que supondría la estimación de la demanda y la desestimación de la reconvencion.

En relacion al recibo de pago, se alega por la recurrente demandada que este acredita el abono de la suma por la que se extiende conforme al art 1198 (en realidad se transcribe el art 1189 ) del C. Civil, pero la cuestión que se plantea aquí no es el valor jurídico de un recibo de pago dado por el acreedor al deudor, que puede ser perfecta prueba del pago, sino que se plantea la cuestión de si consta que este recibo efectivamente ha sido emitido por el acreedor y firmado por el mismo y asi entregado por el al deudor, que es lo que se impugno por la parte actora en la causa negando que fuera la suya la firma que obra al pie del mismo. Debe señalarse que la impugnación de un documento privado no le priva sin mas de todo valor, sino que este podrá ostentar eficacia probatoria pese a la impugnación según le resulte en cualquier caso del resto de la prueba practicada. En este caso sin embargo aparece que el recibo en cuestión esta extendido a mano en un modelo preimpreso ordinario de los que se venden normalmente en el mercado y al que cualquiera tiene acceso fácilmente, sin que conste en el mismo asi ni membrete de la empresa actora, ni sello de la misma con la firma de pago que se impugna y que no contiene mencion de los datos de la sociedad acreedora, es decir, es un documento que puede confeccionar materialmente cualquiera a nombre de cualquiera, siendo que la autenticidad de la firma no se ha probado porque quien parece que la extiende a su nombre no la ha reconocido en la causa y la prueba pericial caligráfica instada por esta demandada no ya llegado a practicarse por causa a ella imputable. Ademas el recibo se emite solo tres días después de la fecha del presupuesto y resulta que supera en su importe la mitad del precio total de la obra, estado de obras que estas no alcanzaron obviamente en solo tres días y siendo que como anticipo a cuenta se trata de una cantidad desproporcionada. La entrega de dinero a que dicho recibo atiende carece de respaldo en otra prueba aun documental bancaria de la que aparezca que efectivamente la demandada dispuso en dicha fecha de este metalico, que por su importe de 6.000 euros no es el que suele tenerse fuera de depositos bancarios de forma ordinaria, y asi aparece curioso que el pago si justificado en la causa, el de 1000 euros, cantidad desde luego de mucha menor importancia que la ahora considerada, consta precisamente realizado mediante transferencia bancaria y justificado en la documental correspondiente emitida por el banco, y que este pago en mano de una cantidad muy superior y en metalico se articule como si tal cosa en un recibo en el que no consta ni sello ni membrete, ni dato objetivo de la acreedora, mas que una firma no reconocida, sin apoyo en documentación que permita apreciar que efectivamente la demandada dispuso de su patrimonio en fechas mas o menos cercanas de tal cantidad o de una aproximada para efectivamente pagarla como señala el recibo. Llama la atención tambien que la demandada nada alegase de tal pago, que tan importante era, en las reclamaciones extrajudiciales previas que solo le reconocían satisfechos 1000 euros, lo que de haberse realizado un pago superior lógicamente habría puesto de manifiesto, mas alla de su pasividad y silencio, puesto que estamos hablando de un pago que le reconocían de menos del 10% de la obra cuando pretende haber pagado mas del 50% de la obra.

A la Sala por todo ello, como al Juez a quo, el recibo aportado le ofrece serias dudas de su autenticidad, impugnada, dudas no despejadas por el resultado de la demás prueba practicada, pese a que la parte tenia disponibilidad de multiples pruebas admitidas en derecho de la constancia en la realidad de un pago de esta importancia. Por ello dado que conforme al art 217 de la LEC es al demandado al que le corresponde probar en la causa los hechos extintivos de la obligación cuyo cumplimiento se le reclama y el ejemplo paradigmático de estos hechos extintivos es el pago, la falta de prueba suficiente del mismo determina que no puedan prosperar sus pretensiones basadas en este pago que por no probado debidamente no puede tenerse por cierto.

En relacion a los defectos de la obra se alega por la demandante que la demandada no ha probado los mismos porque nunca antes requirió a la actora para su reparación, ni contesto en tal sentido a las reclamaciones extrajudiciales, ni ha aportado informe técnico previo a la reparación sobre los mismos, ni fotografías de los defectos, ni consta que haya pagado el importe de su reparación que aporta por factura. La Sala no comparte este criterio porque la realidad de los desperfectos consta, sin necesidad imperiosa de asesoramiento por peritos técnicos, de la documental que determina que poco tiempo después de la realización por la actora como ella admite de la piscina hubo de rectificarse totalmente la misma en su contruccion, por defectos de ejecución, finalización o remate, siendo lo lógico considerar que no se precisa mas prueba para determinar que se deben a un defectuoso cumplimiento del constructor inicial. Por la propia lógica de los hechos, si estamos ante una obra de nueva planta que tiene los defectos que precisan para su subsanación, las obras de la importancia que relata la factura del tercero que los rectifico (prueba documental) poco tiempo después de la entrega inicial de la piscina al dueño, puede considerarse, sin necesidad de que precisamente un perito lo diga, que solo pueden tener por causa lógica por ser lo ordinario y lo razonable, el defecto en su construcción inicial. Con ello la Sala quiere señalar que, aun siendo muy útil y por ello aconsejable, la practica de prueba pericial e incluso en algunos casos de defectos constructivos sea esta esencial, en casos como el presente dada la entidad y naturaleza de los constatados, la prueba aportada basta, no solo en cuanto a su existencia sino también en cuanto a su valor, puesto que si se suele considerar prueba bastante el presupuesto o factura de otro constructor por la reparación de los mismos, debidamente ratificado en juicio, no tiene porque no admitirse que por prueba testifical de persona que ha presenciado por si los defectos y conoce el mercado (en este caso el tercero que subsano los defectos que ratifico su factura en juicio) pueda probarse qué defectos aprecio y el precio de su subsanación, mas aun si se tiene en cuenta que la parte demandante se ha limitado, aun con la existencia de esta prueba, a negar tales defectos. Todo ello se interpreta asi dado que la prueba pericial es solo eso: una prueba, sometida como las demás y en el mismo plano de igualdad a la valoración judicial conforme a criterios de razonabilidad, de forma que igual que, aun siendo el perito un experto en la materia objeto de la pericia, sus conclusiones en absoluto vinculan al Juez a decidir en el sentido informado si otros hechos probados desvirtúan lo concluido por el perito o hacen dudar de la total razonabilidad de lo dictaminado (art 348 LEC ), igualmente se ha de admitir que lo que pruebe un informe pericial pueda entenderse probado por otras vías puesto que en el sistema de valoración de prueba no tasada que rige en nuestro derecho procesal civil la pericial no es prueba de obligatoria practica en determinados procedimientos, por muy técnico que pueda ser su objeto, ni tampoco es prevalente y de superior eficacia sobre las demás admitidas en derecho, incluida la testifical o la documental. En conclusión la prueba aportada, en este caso es bastante, podria haber existido mas o mas técnica, pero no puede considerarse la aportada como insuficiente. De otro lado respecto de los inexistentes requerimientos a la demandante para subsanación de los defectos o la comunicación a aquella de los mismos, ello no excluye que los defectos no se padecieran si se tiene en cuenta que la demandada, ante los citados defectos y su importancia, no tendría el menor interés en requerir para su reparación a la demandante, cuando la confianza en su pericia en la construcción de una piscina se habría cuando menos deteriorado.

En conclusión la prueba de la existencia de los defectos y del importe al que alcanza su subsanación reside en la documental por la factura que reseña los trabajos a ejecutar para la reparación y su precio, y la testifical, ratificadora de la misma, practicada en el Sr. Cirilo , como señala la sentencia apelada que reconoció que realizo aquellos trabajos que facturo en la piscina de la demandada y describió los defectos de la misma y su entidad de forma compatible con los trabajos relacionados en la factura emitida por ella, sin que le consten a este testigo móviles espureos en semejante declaración ni interés personal en el pleito que haga dudar de su verosimilitud, siendo que el sello y firma al pie de su factura, dada la informalidad del trafico en este ámbito, acredita, a falta de prueba que lo desvirtue el pago del importe de la misma aunque expresamente no haga constar la mencion "pagado", habiendo tenido a su disposición la apelante la contradicción en la vista en la declaración del testigo para que constara lo contrario en la causa.

En conclusion la prueba valorada en su conjunto arroja lógicamente el resultado que ha apreciado el Juez a quo y las partes apelantes no han indicado de que prueba objetiva aportada en la causa puede derivarse un particular o extremo que justifique realmente sus pretensiónes, por lo que, así las cosas, el recurso no puede prosperar para que prevalezcan las valoraciones subjetivas de los interesados, respecto de determinadas pruebas, sobre el juicio de los hechos que se realiza ponderadamente por el Juez de Instancia en relación con la totalidad de las pruebas aportadas, habida cuenta de la abundante doctrina jurisprudencial elaborada acerca de lo contrario: la prevalencia de la valoración de prueba realizada por el órgano judicial por ser mas objetiva que la propia y particular de la parte, debiendo confirmarse la sentencia tanto por la imposibilidad de recoger este Tribunal el criterio personal de la parte recurrente, como por cuanto haciendo uso de la facultad que la LEC le otorga para la valoración de la prueba realizada en la instancia se llega a idéntica conclusión que la obtenida por el Juzgador "a quo", por lo que no pueden prosperar ninguno de los recursos formulados contra la sentencia apelada.

CUARTO: Las costas procesales de cada recurso se impondrán al respectivo recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación que han sido interpuestos por la representación procesal de Matilde y la representación procesal de DIRECCION000 C. B., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Torrijos, con fecha 23 de Abril de 2.010, en el procedimiento núm. 484/08 , de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas por cada recurso a la respectiva parte que formulo el mismo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrado Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-