Sentencia Civil Nº 46/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 567/2010 de 02 de Febrero de 2011

Encabezamiento

ROLLO Nº 567/10-C

SENTENCIA Nº 000046/2011

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistradas

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a dos de febrero de dos mil once.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de SUECA, con el nº 000693/2007, por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 representado en esta alzada por el Procurador D. EMILIO SANZ OSSET y dirigido por la Letrada Dª.REYES ALBERO MENGUAL contra D. Nicolas y Dª Genoveva representados en esta alzada por el Procurador D.FRANCISCO JAVIER UCLÉS MUÑOZ y dirigido por el Letrado D.JUAN A. MARTÍNEZ VALLET, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Genoveva y D, Nicolas .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 5 de SUECA, en fecha 12-2-10 , contiene el siguiente: "FALLO: Estimar íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Dña. María Dolores Beltrán Alcázar en nombre y representación de Dña. Crescencia , de forma que Dña. Genoveva y D. Nicolas deberán retirar el aparato de aire acondicionado de la vivienda de la planta NUM000 , puerta NUM001 , tipo NUM002 , escalera NUM003 , de fachada del EDIFICIO000 Calle DIRECCION000 número NUM004 , al que pertenece, reponiendo la fachada a su estado primitivo, con apercibimiento de que, caso de no realizarlo de esta forma, se podrá llevar a cabo a su costa. Todo ello con expresa condena de la demandada al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Genoveva y D. Nicolas , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 31 de Enero de 2011.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Genoveva y Don Nicolas formulan recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estimó íntegramente la demanda de juicio ordinario contra ellos interpuesta por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 " sito en el número NUM004 de la Calle DIRECCION000 de Cullera, a través de su Presidenta Doña Crescencia , y, en su virtud, les condenó a retirar el aparato de aire acondicionado de su vivienda de la planta NUM000 , puerta NUM001 , tipo NUM002 , escalera NUM003 de la fachada del EDIFICIO000 DIRECCION000 número NUM004 , al que pertenece, reponiendo la fachada a su estado primitivo, con apercibimiento de que, caso de no realizarlo de esta forma, se podrá llevar a cabo a su costa y todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales. Constituye cuestión previa al examen del recurso la relativa a su inadmisibilidad que denuncia la Comunidad demandante y ello por cuanto al interponerlo no dieron cumplimiento a lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en su modificación introducida por la L.O. 1/ 2.009 de 3 de Noviembre , de consignar como depósito la cantidad de 50 euros, lo que debía llevar aparejada la consecuencia prevista en el apartado 7 de la misma, a cuyo tenor no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. Alega la parte apelada que requerida la apelante para que en el plazo de dos días presentase documentación acreditativa de esa consignación, la realizó en ese plazo cuando lo procedente era únicamente subsanar la falta de justificación, no el hecho en sí. La Sala no comparte esta apreciación, por cuanto la disposición es clara al indicar que "si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de la documentación acreditativa". Por tanto, en ella se contempla como circunstancia subsanable la ausencia de depósito con el empleo del vocablo "omisión", de ahí que para esta exigencia concreta, el dato denunciado no constituya causa de inadmisibilidad del recurso.

SEGUNDO.- Examinando pues el recurso de apelación entablado por los Sres. Genoveva y Nicolas , al no existir óbice alguno que se oponga a ello, el primer motivo que invocan es la vulneración de los derechos y garantías procesales en la primera instancia conforme al artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dicho precepto establece que en el recurso de apelación podrá alegarse la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia y cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida, debiendo acreditar, asimismo, que se denunció oportunamente la infracción si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. La razón de la articulación de este motivo descansa en la inadmisión de la prueba testifical de Doña Candelaria y de Doña Flor , por ser las personas que estuvieron presentes en el momento que la Presidenta de la Comunidad les autorizó verbalmente la colocación del aparato de aire acondicionado, denunciando la infracción de los artículos 360 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Este alegato resulta irrelevante cara a la finalidad perseguida, ya que sabido es que el hecho de que se deniegue en la instancia una prueba no acarrea invalidez alguna, ya que la solución procesal que la Ley contempla para esta contingencia, es la de poder interesar su práctica en segunda instancia con fundamento en haberse denegado indebidamente y así se prevé expresamente en el artículo 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es más, la parte apelante así lo interesó en esta alzada, solicitud que fue desestimada por la Sala mediante auto dictado el 19 de Noviembre de 2.010, al no haber formulado previamente la reposición exigida en dicho precepto en relación con el artículo 285.2 del mismo texto legal. A esa denegación se aquietaron los Sres. Genoveva y Nicolas al no recurrirla, lo que viene a excluir cualquier planteamiento sobre una hipotética indefensión, al ser reiterada la jurisprudencia que declara que para que ello se produzca se requiere inexcusablemente haber agotado los recursos o remedios que para corregirla concede la Ley ( SS. del T.S. de 7-4-92 , 6-7-92 , 21-12-92 , 27-1-93 , 24-2-93 y 14-11-94 , entre otras), de ahí que el motivo haya de decaer.

TERCERO.- El segundo motivo que esgrimen los apelantes se funda en la nulidad de actuaciones por incumplimiento del procedimiento a los efectos de ejecutar los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios ya que: a) No fueron citados a la misma a los efectos de tratar la procedencia o no de la ubicación del aire acondicionado. b) Sin existir el acuerdo fueron demandados de conciliación, cuyo acto se celebró el 26 de Julio de 2.007, siendo que la Junta tuvo lugar el 18 de Agosto del mismo año. c) La Presidenta actúa judicialmente contra ellos sin tener la autorización de la Junta General. d) En el acta no se refleja nominalmente qué personas votaron a favor de emprender acciones judiciales y e) La notificación del acuerdo tuvo lugar el 20 de Diciembre de 2.007 y la demanda se interpuso el mismo día, vulnerando lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , concluyendo en que se han infringido las normas más elementales a los efectos de dar validez a un acuerdo alcanzado en Junta General Ordinaria. En relación a este motivo cabe señalar que como dijo esta Sala en sentencia de 23-9-09 , no procede declarar nulidad alguna cuando no se ha pedido a través del ejercicio de la oportuna acción de impugnación, pues lo contrario, significaría incurrir en incongruencia por "extrapetita", ya que se produciría una consecuencia como es la invalidez de una Junta, sin que se hubiese entablado pretensión alguna al respecto. Pero es que además a los f. 167 al 169 obra certificación del administrador de la Comunidad Don Aquilino fechada el 24 de Febrero de 2.009, indicativa de que el acta de la Junta celebrada el 18 de Agosto de 2.007 fue notificada y entregada personalmente a Doña Genoveva el NUM004 de Diciembre, no constando que haya sido impugnada. A su vez del contenido de dicha acta resulta, en primer lugar, que la Sra. Genoveva asistió personalmente a la Junta, careciendo así de virtualidad su alegato de no haber sido citada, de otro, se recoge que en contraposición a los propietarios que acordaron no instar acciones judiciales y que se indican, el resto de los asistentes que se refleja lo hizo a favor, y finalmente, se reseña que siendo aprobada por la mayoría, próximamente se le indicará a la abogada Reyes Albero, que siga con la tramitación oportuna, por lo que, a la vista de lo expuesto, el motivo ha de desestimarse. El tercer motivo mantiene la existencia de permiso a los efectos de la colocación de los aparatos de aire acondicionado y que le fue verbalmente concedido por la Presidenta Doña Crescencia . Pero ésta, en la prueba de interrogatorio, manifestó no ser cierto que en el año 2.004 la Sra. Genoveva le pidiese permiso para la instalación del aire acondicionado (2' 32''), ni tampoco que fuese acompañada de Doña Candelaria y de Doña Flor , a pedirle permiso (2' 31''), añadiendo que ni siquiera las conoce (2' 36'') y que si se lo hubiese pedido, le habría contestado que desde un principio se dijo que no se podía poner el aire acondicionado allí, sino en las terrazas de cada uno (2' 50'') de ahí que la existencia del permiso haya quedada indemostrada. Por otra parte, el hecho de que al parecer una serie de propietarios mostrasen su conformidad al respecto (documento número tres de la contestación a los f. 71 y 72) nada cambia en cuanto que esa autorización debe ser otorgada por el órgano de gobierno pertinente y conforme a los requisitos de procedimiento establecidos en la Ley de Propiedad Horizontal.

CUARTO.- El cuarto y último motivo se refiere a la cuestión de fondo propiamente dicha, ya que se alega que el estado actual de la fachada no se ve afectado por el aire acondicionado instalado, ya que existen una serie de elementos colocados que, igualmente, afectan a la configuración del inmueble y que, sin embargo, no ha sido reprobados por la Comunidad, a pesar de no contar con la preceptiva autorización, denunciando que la actuación seguida contra ellos por la demandante es discriminatoria. La propiedad horizontal se integra por facultades de dominio diferentes, de modo que unas pueden ejercitarse de manera singular y exclusiva sobre espacios precisamente delimitados y, por tanto, son susceptibles de aprovechamiento independiente, a diferencia de otras, que por recaer sobre los elementos comunes, llevan aparejadas, en sí mismas, importantes restricciones. De ahí que el artículo 397 del Código Civil establezca que ninguno de los condueños podrá, sin el consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de dicha alteración pudieran resultar ventajas para todos, y que los artículos 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , expresen la posibilidad de que el propietario de cada piso modifique sus elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios, siempre que no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, de modo que cualquier otra alteración de su estructura o fábrica o de las cosas comunes afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para sus modificaciones. La fachada es inequívocamente un elemento común y así lo expresa el artículo 396 del Código Civil , siendo jurisprudencia consolidada la que declara que la alteración en la configuración de la fachada de un edificio, así como del estado exterior de la finca, suponen la necesidad de previa autorización de los copropietarios ( SS. del T.S. de 5-3-98 y 30-7-99 ). En el mismo sentido las SS. del T.S. de 23-10-08 y 15-10-09 expresan que la fachada del edificio por su naturaleza constituye uno de sus elementos comunes, por lo que cualquier alteración de la misma requiere el acuerdo unánime de los propietarios manifestado en Junta. Las SS. del T.S. de 15-10-09 , 21-10-09 y 11-11-09 , en la aplicación del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , declaran que aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, donde cualquier modificación puede romper la armonía del conjunto, a diferencia de las plantas bajas en las que existe una mayor flexibilidad, tanto en su inicial construcción y acabado, como en cualquier cambio de su configuración o aspecto externo, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales. Finalmente la SS. del T.S. de 15-12-08 declara contrarias a derecho las obras realizadas en las fachadas para la instalación de aparatos de aire acondicionado para cuya verificación debió obtenerse la autorización necesaria. Alega la recurrente la discriminación producida como consecuencia de la existencia de cerramientos, tendederos y antenas parabólicas en la fachada, pero aquélla se produce cuando dos supuestos de hecho iguales reciben un tratamiento diferente sin una justificación objetiva ( SS. del T.C. 113/84 de 29 de Noviembre , 39/89 de 16 de Febrero , 106/94 de 11 de Abril y 90/95, de 9 de Junio ) y esto no parece que se haya dado, de un lado, porque como dice la demandante y así consta en el documento número cinco de la demanda (f. 104 al 152) en la Junta celebrada el 12 de Agosto de 1.995 ya se le denegó al propietario del piso B-6 la autorización para la instalación del aparato de aire acondicionado (f. 125) y de otro, porque como expresa la juzgadora de instancia en su fundamento de derecho tercero, aunque "hay antenas, cerramientos y tendederos, no hay otros aires acondicionados colocados en la fachada distintos de los de la demandada", de ahí que, por todo lo expuesto, proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso motiva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Genoveva y de Don Nicolas contra la sentencia dictada el 12 de Febrero de 2.010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sueca , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 693/07, que se confirma íntegramente con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.