Sentencia Civil Nº 46/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 392/2010 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-09/007774

A.p.ordinario L2 392/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 6 (Barakaldo)

Autos de Pro.ordinario L2 1124/09

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Recurrente: MONTAJES INFRACOMAN S.A.

Procurador/a: ANA MARIA CONDE REDONDO

Abogado/a: ANA DE GODOS CASTELLANOS

Recurrido: METALISTERIA BEASCOECHEA S.L.

Procurador/a: BEGOÑA LOPEZ DEL HOYO

Abogado/a: ASIER SAEZ URIBE

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SENTENCIA Nº 46/11

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 3 de febrero de 2011.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario nº 1124/09 sobre reclamación de cantidad seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo y del que son partes como demandante METALISTERÍA BEASCOECHEA S.L." ,representada por la Procuradora Sra. López del Hoyo y dirigida por el Letrado Sr. Saez Uribe, y como demandada MONTAJES INFRACOMAN S.A., representada por la Procuradora Sra. Rodríquez Zuñiga y dirigida por la Letrada Sra. De Godos Castellanos, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 10 de junio de 2010, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:" FALLO: Se estima totalmente la demanda interpuesta por Metalistería Beascoechea S.L., contra Montajes Infracoman S.A., desestimando totalmente la reconvención y:

1.- Condeno a Infracoman S.A. al pago de 115.020,24 euros, más los intereses legales especificados en el fundamento 2º.

2.- Condeno a Infracoman S.A. al pago de las costas del procedimiento."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de MONTAJES INFRACOMAN S.A.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- El acto de la vista que venía acordado se celebró el día y hora señalado, con el resultado que consta registrado en el soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen que obra unido a las actuaciones.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Reitera la representación de la mercantil demandada en el recurso que interpone frente a la sentencia de primera instancia, que ha estimado la acción de reclamación de cantidad deducida por Metalistería Beascoechea S.L., el incumplimiento por la actora del contrato en que se asienta su reclamación ( contrato de suministro y colocación de barandillas de acero inoxidable con destino a la obra de rehabilitación de la fachada del inmueble sito en la C/ María Díaz de Haro nº 24-32 de Portugalete ) por inadecuación del material elegido, acero inoxidable AISI- 304 cuando el material apropiado en este caso, como se considera en la propia sentencia apelada, dada la ubicación del inmueble frente al mar hubiera sido el acero inoxidable AISI-316; elección de material que entiende, y en ello sustenta su recurso, era de la competencia de la demandante y responsabilidad de ésta en el suministro de un material inservible que afirma aceptó Metalistería Beascoechea S.L. cuando se comprometió a desmontar las barandillas y a sustituirlas por las adecuadas en calidad AISI-316 ( documento nº 6 de la contestación a la reconvención ). Añade que no es cierto que la actora, para dar cumplimiento al anterior compromiso, pusiera como condición el pago de la obra mal ejecutada, por lo que no habiendo respetado este compromiso debe responder por los daños y perjuicios causados ya que obligó a Montajes Infracoman S.A. a contratar a la empresa Lantaron soportando unos costos de 30.889,34 euros por los trabajos y de 79.098 euros por el material según el informe pericial del Sr. Amadeo ; habiendo de añadirse el daño causado por retraso en la entrega de la obra que ha supuesto para Montajes Infracoman S.A. una penalización de 29.500 euros, de todo lo cual resulta un importe a favor de esta parte y a cargo de la actora que es superior al que puede reclamar. Y finalmente sostiene que aún en el supuesto de estimarse que la elección del material no era responsabilidad de la actora, de lo reclamado por Metalistería Beascoechea S.L. se ha de descontar como mínimo la cantidad de 6.982,57 euros por los conceptos de: - Diferencia de precio entre lo pactado y lo facturado según el documento nº 6 de la contestación ala reconvención y según informe pericial: 4.471,25 euros; y - Gastos de devolución que indebidamente incluidos en la demanda suman 2.511,32 euros; añadiendo que no se ha tenido en cuenta en la sentencia el compromiso asumido por la actora en base al cual debía sustituir las barandillas defectuosas por otras de calidad adecuada y sin sobre coste alguno, no habiendo cumplido su compromiso y habiendo obligado a su representada a ejecutar dicha obra con el gasto antedicho de 30.889,34 euros y 79.098 euros, así como la partida de penalización por retraso. Solicita por todo ello se dicte sentencia por la que se estime íntegramente el recurso desestimando la demanda y estimando la reconvención, con expresa imposición en las costas del procedimiento.

SEGUNDO.- Sentados en la forma antedicha los términos del recurso y en lo que se sostiene por la apelante incumplimiento contractual por la actora al no haber suministrado un material adecuado, acero inoxidable AISI 316, sino acero inoxidable AISI 304 que resultó inapropiado para un edificio cual al que iban destinadas las barandillas, situado frente al Muelle de Churruca, de forma que se produjo su pronta oxidación, prácticamente inmediata a su montaje, pretendiendo esta recurrente que la elección de material de determinada calidad era competencia de Metalistería Beascoechea S.L. en lo primero que hemos de incidir es en que - al margen de que no pueda apreciarse reconocimiento de responsabilidad alguno por la actora en el documento nº 6 de la contestación a la reconvención como se pretende por la recurrente - en Juicio Cambiario precedente seguido entre las mismas partes en este proceso con el nº 369/09, pieza de Oposición a la Ejecución nº 14/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Barakaldo en que se demandaba por Metalistería Beascoechea S.L. con base a determinadas cambiales libradas para pago de parte del precio del contrato de suministro e instalación que aquí nos ocupa, se dictó en fecha 2 de octubre de 2009 sentencia en primera instancia ( folio 180 de estas actuaciones ) por la que se desestimaba íntegramente la oposición deducida por Montajes Infracoman S.A., quien excepcionaba incumplimiento contractual de adverso. Y que esta sentencia ha sido íntegramente confirmada por la dictada por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial en fecha 9 de junio de 2010 , sentencia que se acompaña por la parte apelada a su escrito de oposición al recurso y cuya incorporación a las presentes actuaciones ha sido admitida en esta alzada en Auto de 11 de enero de 2011 , habiéndose celebrado vista en que las partes han podido hacer las oportunas alegaciones al respecto.

Pues bien, en este proceso cambiario se adujo por Montajes Infracoman S.A. idéntico incumplimiento de Metalistería Beascoechea S.L. que el que aquí se sostiene, aduciéndose que esta última no cumplió con la obligación de suministrar el material de acero inoxidable solicitado, adecuado a las condiciones climatológicas del lugar previsto para su ubicación, Y esta excepción fue rechazada tanto en la primera como en la segunda instancia, remarcándose en la fundamentación jurídica de la sentencia firme de 9 de junio de 2010 ( Fundamento de Derecho Segundo ) " Lo primero que ha de precisarse es que no puede compartirse que la elección del material que la parte apelante sostiene, incumbía a la subcontrata, sea así y ello por cuanto es la constructora, con proyecto o sin previsión de proyecto la que ha de determinar el tipo de material a utilizar en su obra al subcontratar la misma las partidas. El acero presupuestado según resulta del informe obrante en los autos se responde con acero AISI 304, acero de amplia aplicación a elementos estructurales, y de calidad media, y es lo cierto que por la hoy recurrente ninguna especificación se dio al tipo de acero a instalar.."

Y es desde esta óptica, cuando se trata de fundamentación jurídica que trasciende al Fallo, desde la que debe abordarse el supuesto aquí debatido ya que el actual juicio cambiario que sustituye al juicio ejecutivo anterior no tiene la condición de juicio sumario de aquél pues a diferencia de lo que disponía el artículo 1479 de la LEC de 1881 sobre la falta de fuerza de cosa juzgada de la sentencia dictada en el juicio ejecutivo, ahora el artículo 827.3 señala que " la sentencia firme dictada en el juicio cambiario producirá efectos de cosa juzgada respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente."

El instituto de la cosa juzgada proyecta, además del efecto negativo, que impide la reproducción del mismo pleito, el llamado efecto positivo vinculante que supone que no pueda decidirse en el proceso ulterior un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como fue resuelto por sentencia firme en pleito precedente. Como se dice en STS de 30 de junio de 1994 " la función positiva o prejudicial de la cosa juzgada no impide que se dicte sentencia en el segundo juicio, sino que obliga a que la decisión que se adopte en esa sentencia siga y aplique los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior".

De tal manera que no cabe ahora plantearse de nuevo la existencia o no responsabilidad de Metalistería Beascoechea S.L. en la elección de un material inadecuado ni por ende un incumplimiento contractual de la misma que ya fue rechazado en la citada sentencia, lo que nos conduce si más a la desestimación de los motivos de recurso que se asientan en este incumplimiento contractual.

TERCERO.- De otro lado, el ya citado documento nº 6 de la contestación a la reconvención tampoco puede interpretarse como un documento de renuncia por la actora al cobro de lo ya suministrado e instalado, de tal manera que ante los impagos en que venía incurriendo Montajes Infracoman S.A., impagos reiterados que se sucedieron y que comportan incumplimiento por su parte de su obligación principal en el contrato, no podía pretender que Metalistería Beascoechea S.L. hubiera de proseguir en el cumplimiento de sus obligaciones asumidas en el contrato, siendo sabido que la normativa propia de los contratos generadores de obligaciones bilaterales faculta para suspender una de las partes el cumplimiento de su obligación cuando la otra haya incumplido previamente la suya; por todas STS de 19 de mayo de 2008 , que expresa " Esa excepción sustantiva es admitida por la jurisprudencia - sentencia de 8 de febrero de 1.980 , 30 de enero de 1.987 , 24 de febrero de 1.998 y 7 de octubre de 2.005 , entre otras muchas- no obstante no estar expresamente regulada en el Código Civil -por mas que pueda construirse a partir de los artículos 1.100, 1.124, 1.466 y 1.500 del mismo-, como una consecuencia de la regla de cumplimiento simultáneo -sinalagma funcional- que, salvo pacto, rige para las obligaciones recíprocas. Se trata de un instrumento que permite a una de las partes de la relación posponer el cumplimiento de la prestación a su cargo hasta que la otra cumpla la suya ". Ello además de la facultad resolutoria del contrato de que gozaba la aquí actora en lo que también es reiterada la doctrina jurisprudencial, señalándose en STS de 19 de febrero de 2004 " Por otra parte, es doctrina reiterada de esta Sala la de que, para el éxito de la acción resolutoria implícita, establecida en el párrafo primero del artículo 1124 del Código Civil , es preciso que quién la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, el requisito de que no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso (entre otras, SSTS de 21 de marzo de 1986 , 29 de febrero de 1988 , 16 de abril y 24 de mayo de 1991 ) ". En idéntica doctrina SSTS de 29 de septiembre de 2004 y 7 de marzo de 2008 , por citar entre las más recientes.

Consiguientemente no cabe repercutir a Metalistería Beascoechea S.L. los gastos en que incurrió Montajes Infracoman S.A. por haber de atender por su cuenta al montaje y desmontaje de las barandillas oxidadas y su sustitución por otras, ni tampoco la penalización por una demora que desde la perspectiva expuesta solo a ella es imputable.

CUARTO.- Finalmente decir, de un lado, que no solo no se acredita diferencia entre lo pactado y lo facturado por la demandante sino que ésta es además una cuestión que no fue suscitada por la recurrente en su momento procesal oportuno en la primera instancia, no habiéndose impugnado los precios facturados por esta pretendida discordancia ni en la contestación a la demanda ni siquiera a la fijación de hechos controvertidos en el acto de audiencia previa no siéndole dado a la parte alterar los términos del debate ya que el artículo 405.1 de la LEC establece " En la contestación a la demanda, que se redactará en la forma prevenida para ésta en el artículo 399 , el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente"; y según el nº 1 del artículo 412 de la LEC " Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente". De tal manera que para el demandado la contestación a la demanda se constituye en el momento ordinario de preclusión para sus alegaciones, quedando cerrada la posibilidad de introducir en el proceso ulteriormente nuevos medios de defensa.

Y de otro, que los gastos de devolución de efectos reclamados han de ser a cargo de quien los ha generado con su incumplimiento de la obligación de pago cuando se ha acreditado ( documento nº 13 de la demanda ) que en las distintas relaciones entre las partes la forma habitual de instrumentalizar el pago de las facturas lo era precisamente por medio de cambiales.

QUINTO.- Cuanto antecede, que determina la íntegra desestimación del recurso, conlleva que las costas procesales con el mismo causas sean impuestas a la parte recurrente ( artículo 398 LEC ).

SEXTO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de MONTAJES INFRACOMAN S.A. contra la sentencia dictada el día 10 de junio de 2010 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Barakaldo en el Juicio Ordinario nº 1124/09 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.