Sentencia Civil Nº 46/2012, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 217/2011 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 217/11

Apelante: Carmen

Procurador: José Fernández Muñoz

Apelado: Eleuterio

Procurador: Ana Mª Pérez Casas

Ministerio Fiscal

S E N T E N C I A NUM. 46

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos.Sres.

Presidente

D. Eduardo Salinas Verdeguer

Magistrados

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodríguez

En Albacete a nueve de marzo de dos mil doce.

VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 1195/10 de Modificación de Medidas Contenciosas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete y promovidos por Eleuterio contra Carmen , con intervención del Ministerio Fiscal; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2.011 por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida demandada. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 2 de marzo de 2.012.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando la demanda de modificación de medidas formulada por el procurador Dña. Ana Mª Pérez Casas en nombre y representación de D. Eleuterio frente a Dña. Carmen , procede modificar el régimen de visitas y estancias que a favor del padre se estableció en sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2007 en autos de modificación de Medidas nº 36/2006, acordando lo siguiente: 1º- Sábados y domingos de fines de semana alternos incluyendo la pernocta, desde las 10 horas del sábado a las 20 horas del domingo. - Todos los miércoles, desde las 17 horas a las 20 horas. -El padre podrá comunicarse con el hijo telefónicamente, siempre que no lo sea a horas intempestivas y se respeten los horarios de descanso. 2º. Periodos de vacaciones escolares, incluyendo la pernocta: -Una semana en el mes de julio y otra semana en el mes de agosto, salvo que se justifique que la anterior no se haya desarrollado con normalidad. -Una semana en Navidad, procurando que el día de Nochebuena y Navidad coincida con la semana de disfrute con un progenitor, y el día de Nochevieja y Año Nuevo con el otro. - Mitad de las vacaciones de "semana blanca o carnaval". -Mitad de las vacaciones de Semana Santa. -El "día del padre", lo disfrutará con éste, y si no fuera festivo, desde las 17 horas a las 20 horas. El "día de la madre" lo disfrutará con la madre. En caso de desacuerdo en la elección del periodo correspondiente, elegirá el padre en los años pares, y la madre en los impares. 3º. Las entregas y las recogidas del menor se llevarán a cabo en el Punto de Encuentro Familiar.".

2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandada Carmen , representada por medio del Procurador D. José Fernández Muñoz, bajo la dirección de la Letrada Dª. Paz Franganillo Sánchez, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por el demandante Eleuterio , representado por la Procuradora Dª. Ana Mª Pérez Casas, bajo la dirección del Letrado D. Juan Carlos García Martínez, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de treinta días, compareciendo los mencionados Procuradores en las representaciones indicadas.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Mateos Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de la Juez de Familia de esta ciudad de 27 de abril de 2.011 que, estimando la demanda de modificación de las medidas adoptadas en un proceso de regulación de relaciones paterno filiales, incrementó los periodos en los que el demandante podía tener en su compañía al hijo no matrimonial que tiene en común con la demandada, incluyendo la pernocta.

SEGUNDO.- El régimen de visitas se estableció inicialmente, sin pernocta, por sentencia de 12 de julio de 2.005 (v. folios 99 y ss.). Posteriormente, por sentencia de modificación de medidas de 20 de febrero de 2.007 , dicho régimen se redujo considerablemente, aunque se estableció un sistema progresivo que culminaría en uno similar al inicialmente acordado, sin pernocta (aunque más restrictivo entre semana, era más generoso con las vacaciones) (v. folios 9 y ss). El motivo de esta modificación de medidas estaba en que, de un lado, el régimen inicialmente acordado había estado suspendido por haberse acordado una medida de protección penal de la ahora demandada (y de ahí la necesidad de que se restableciera de manera progresiva), y de otro, en que se había diagnosticado al demandante un trastorno bipolar con episodios maniacos que podían favorecer la desinhibición y conductas violentas (por lo que se mantuvo la decisión de excluir la pernocta).

El fundamento de la actual pretensión de modificación de medidas se basa en la extinción de las medidas de seguridad que le fueron impuestas en una sentencia posterior a la de modificación de medidas ya aludida (de febrero de 2.007), dictada el 8 de mayo de 2.008 . Por lo tanto, no puede sostenerse que ello sea una circunstancia nueva a los efectos de los arts. 90 y 91 del CC y 775 de la LEC , pues las situaciones que han de compararse son la actual y la vigente cuando se adoptaron las medidas cuya modificación se pretende, resultando irrelevantes a estos efectos las intermedias.

TERCERO.- Además, el motivo por el que se excluyó la pernocta del menor con su padre era la enfermedad psiquiátrica que padece el demandante, dada su evidente peligrosidad. Y dicha enfermedad desgraciadamente no está del todo controlada, como lo demuestra el hecho de que el Sr. Eleuterio haya sufrido varias recaídas a lo largo de los años, con ingresos hospitalarios incluidos, el último de los cuales sucedió con posterioridad a que se dictara la resolución recurrida, según documentación obrante en el Rollo de la Sala.

La falta de modificación de esa circunstancia es motivo suficiente para revocar la sentencia recurrida en cuanto a la posibilidad de que el niño pernocte con su padre.

Por otro lado, hay que reparar en que, aunque las fases depresivas y maniacas que padece el demandante vienen precedidas por determinados síntomas que pueden poner en guardia al personal del Punto de Encuentro Familiar, que gestiona el régimen de visitas, y así suspender su ejecución, para ello es necesario (obviamente) observar al enfermo. Si el niño pasa periodos relativamente largos (una semana) con él sin supervisión, cabe la posibilidad de que se desencadene una crisis con consecuencias negativas.

El control que en la sentencia recurrida se encomienda a la hermana del demandante no va acompañado de medidas realistas y efectivas. Piensese, al respecto, que el demandante no está incapacitado, aunque su enfermedad le ha servido como eximente en algún proceso penal, y siendo ello así mal podrá su hermana prohibirle o impedirle llevar a cabo sus iniciativas.

CUARTO.- Por último, hay que recordar que esta materia se rige por el objetivo de conseguir satisfacer de la mejor manera posible el interés del menor. Y lo que resulta de los informes psicosocial y del Punto de Encuentro Familiar es que, con las actuales medidas, la evolución del niño es positiva. Y aunque en un mundo ideal la relación con el padre sin limitaciones resultaría conveniente, ello no es así en las circunstancias concurrentes.

QUINTO.- No hay inconveniente, por otro lado, en mantener los restantes pronunciamientos de la sentencia, tendentes a propiciar el mayor contacto padre/hijo, que se justifican por la mayor edad de este último y su mayor autonomía respecto de la madre.

SEXTO.- Dado el sentido de esta resolución, procede no hacer pronunciamiento condenatorio en costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Carmen contra la sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2.011 en los autos de Modificación de Medidas Contenciosas 1195/10 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete , debemos revocar y revocamos dicha resolución excluyendo del régimen de visitas la pernocta del padre con el hijo de los litigantes, y manteniendo el resto de pronunciamientos, sin hacer pronunciamiento condenatorio en costas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada en el mismo día de su fecha, ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Manuel Mateos Rodríguez que la dictó, estando celebrando audiencia pública y presente yo la Secretario, doy fe.- Albacete, nueve de marzo de dos mil doce.