Sentencia Civil Nº 46/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 28/2011 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 28/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2011-0000147

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000028/2011-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000215/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ELDA

Apelante/s: Marta y Luis Angel

Procurador/es: M. JESUS CARO RODRIGUEZ y ROBERTO HERNANDEZ GUILLEN

Letrado/s: PILAR CONCEPCION ALONSO HERNANDEZ y CAROLINA MAESTRE GRAS

Apelado/s:

Procurador/es :

Letrado/s:

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a veintiseis de enero de dos mil doce

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000046/2012

En el recurso de apelación interpuesto por las partes demandada, Dª. Marta , y demandante, D. Luis Angel , representadas, respectivamente, por la Procuradora Sra. CARO RODRIGUEZ, M. JESUS y Sr. HERNANDEZ GUILLEN, ROBERTO y asistidas, respectivamente, por la Lda. Sra. ALONSO HERNANDEZ, PILAR CONCEPCION y Sra. MAESTRE GRAS, CAROLINA, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ELDA, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ELDA, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000215/2010 se dictó en fecha 28-07-10 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora Sra. Fernández Verdú, en nombre y representación de D. Luis Angel , y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por el Procurador Sr. Botella Peidró, en nombre y representación de Dª Marta y, en consecuencia, declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre ambos el 31 de julio de 1987 con toda clase de pronunciamientos inherentes a dicha declaración, y con la adopción de las siguientes medidas:

1º Atribución a Dª Marta de la guarda y custodia de su hijo menor de edad. El ejercicio y titularidad de la patria potestad se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores.

2º Atribución a Dª Marta y a su hijo del uso y disfrute de la vivienda familiar, debiendo ser Dª Marta la que haga frente al pago de los gastos ordinarios derivados del uso de la vivienda.

3º Se establece a favor de D. Luis Angel el siguiente régimen de visitas:

- D. Luis Angel podrá estar con su hijo siempre que el menor así lo desee.

- En caso de discrepancia, subsidiariamente se establece como régimen mínimo de visitas el siguiente: fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes y hasta las 21:00 horas del domingo.

4º Salvo acuerdo en contrario, cada progenitor estará con su hijo la mitad de los periodos vacacionales de verano (que comprenderá los meses de julio y agosto), Navidad y Semana Santa, que se dividirán en dos períodos iguales. En caso de discrepancia el menor estará con su padre la primera mitad de dichos periodos los años pares, y los impares con la madre, y viceversa.

5º D. Luis Angel deberá abonar la cantidad mensual de 350 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos de su hijo menor de edad. Dicha cantidad deberá abonarla los cinco primeros días en la cuenta bancaria designada a tal efecto por Dª Marta , y se actualizará con efectos desde el primero de enero de cada año, y sin necesidad de requerimiento previo, conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios médico-sanitarios y de formación no cubiertos por los organismos públicos o por cualquier sistema de previsión serán sufragados al 50% entre ambos progenitores.

6º D. Luis Angel deberá abonar la cantidad mensual de 350 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos de su hija mayor de edad. Dicha cantidad se actualizará con efectos desde el primero de enero de cada año, y sin necesidad de requerimeinto previo, conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

7º D. Luis Angel deberá satisfacer a favor de Dª Marta el pago de una pensión compensatoria de 200 euros mensuales durante un período de dos años; esta cantidad deberá abonarla los cinco primeros días en la cuenta bancaria designada a tal efecto por Dª Marta , y se actualizará con efectos desde el primero de enero de cada año, y sin necesidad de requerimiento previo, conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacinal de Estadística u organismo que lo sustituya.

8º No cabe hacer pronunciamiento alguno respecto al pago de los préstamos que hubieren suscrito uno u otro cónyuge.

No se hace pronunciamiento de condena en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación las partes demandada, Dª. Marta , y demandante, D. Luis Angel , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000028/2011 señalándose para votación y fallo el día 25-01-12.

Fundamentos

PRIMERO .- El matrimonio litigante en este juicio de divorcio tiene dos hijos, Sabina y Samuel , nacidos el NUM000 -1991 y el NUM001 -1994, respectivamente. En la sentencia dictada en la instancia el 28 de julio de 2010 se encomendaba a la madre la guarda y custodia del hijo menor, se atribuía a los hijos y a la madre el uso de la vivienda familiar, y se imponía al padre una pensión de alimentos de 350 euros mensuales para cada hijo y otra compensatoria para la esposa de 200 euros mensuales por un periodo de dos años. Ambas partes interpusieron recurso de apelación: el esposo solicitaba la guarda y custodia del hijo menor, la atribución del uso de la vivienda familiar y la supresión o reducción de las pensiones a su cargo; la esposa por su parte pedía el incremento de las pensiones y la fijación expresa del deber de los dos cónyuges de contribuir a los gastos extraordinarios de los hijos. Sin embargo, la segunda instancia se ha visto totalmente mediatizada por la alegación por la representación del esposo de una serie de hechos sobrevenidos, que en tanto sean relevantes y puedan considerarse probados han de ser tenidos en consideración en el fallo por expreso mandato del art. 752-1 LEC .

SEGUNDO .- Resulta así que las medidas reguladoras del divorcio han de tener en consideración los siguientes extremos:

A) Que desde noviembre de 2010 la hija convive con el padre. Este hecho se considera acreditado por las manifestaciones de la hija en documento privado aportado al rollo de apelación, que no ha sido impugnado ni desvirtuado por la parte contraria. Es obvio que esto ha de suponer la extinción de la pensión de alimentos a cargo del padre. En alguna de sus alegaciones la representación de éste pide que se fije pensión a cargo de la madre, pero no cuantifica sus pretensiones y en todo caso la Sala considera más oportuno, habida cuenta entre otros extremos de la edad de la hija, que esta cuestión se debata con la plenitud de cognición judicial propia del proceso de modificación de medidas o eventualmente del juicio de alimentos que en su caso podrá incoarse a tal efecto.

B) Que el hijo ha alcanzado la mayoría de edad y desde el 10 de marzo de 2011 ejerce una actividad laboral por medio de un contrato de trabajo por tiempo indefinido con la empresa Ethics Business SL, habiendo percibido por los días trabajados en ese mes inicial la cantidad líquida de 329,20 euros. Este último hecho se ha acreditado igualmente por documentos privados unidos al rollo de apelación, cuyo contenido no ha sido negado ni desvirtuado por prueba en contrario. Además de la obvia caducidad de la regulación de las medidas sobre guarda, custodia y régimen de visitas (que se produce ipso iure por la mayoría de edad sin necesidad de declaración expresa), estos hechos han de suponer la extinción de la pensión de alimentos del hijo, que percibe un salario que ha de estimarse suficiente para su sustento.

C) Al suprimirse las pensiones de alimentos de los dos hijos no cabe tampoco entrar en la regulación de los gastos extraordinarios, como postulaba el recurso de la esposa.

D) Por último, se ha alegado también en el rollo que el hijo ha pasado a residir con el padre, pero a diferencia de lo que sucedió con la hija no se ha aportado prueba alguna al respecto, y tampoco ha sido reconocido de contrario, por lo que el hecho no puede considerarse probado. Teniendo en consideración estas circunstancias no ha lugar al menos por el momento a modificar lo establecido en la sentencia en el sentido de atribuir el uso de la vivienda familiar a la esposa e hijo o hijos que permanezcan en su compañía, sin perjuicio igualmente de la posibilidad de revisar esta resolución en proceso de modificación de medidas, donde podrán valorarse debidamente todos los extremos de hecho necesarios para determinar el interés familiar más necesitado de protección en las actuales circunstancias.

TERCERO .- Resta así como única cuestión a analizar la pensión compensatoria a favor de la esposa, sobre la que las partes mantienen pretensiones contrapuestas. Ninguna de ellas puede prosperar, sino que han de darse por reproducidas las consideraciones del fundamento jurídico décimo de la sentencia de instancia, en tanto que la procedencia de la pensión es incuestionable por la diferencia de status económico de los litigantes y su duración y cuantía han sido establecidas en función de una recta valoración de los hechos relevantes, en especial los ingresos estables del esposo como funcionario público (aun tomando en consideración las posibles mermas derivadas de incapacidad temporal u otros factores), la duración del matrimonio y el hecho de que la esposa haya compaginado su dedicación a la atención a la familia con el ejercicio profesional y consiguiente capacitación, acreditados en autos por prueba documental (folios 33 ss).

CUARTO .- Al estimar en parte las pretensiones del esposo en esta segunda instancia no ha lugar a pronunciamiento sobre las costas de su recurso ( art. 398-2 LEC ). Por lo que respecta al de la esposa, aunque formalmente se ha de desestimar en su totalidad, es de ver que en su mayor parte no ha habido lugar a examinarlo por incompatibilidad de sus pretensiones con los hechos sobrevenidos de los que se ha hecho mención, circunstancia que se considera excepcional y justificativa de la no imposición de costas ( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Angel , representado por el Procurador Sr. Hernández Guillén, y desestimando el interpuesto por Dª. Marta , representada por la Procuradora Sra. Caro Rodríguez, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elda, con fecha 28 de julio de 2010 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de suprimir las pensiones de alimentos establecidas a favor de los hijos del matrimonio, Dª. Sabina y D. Samuel , confirmando la sentencia en cuanto a sus demás pronunciamientos, y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.