Sentencia Civil Nº 46/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 423/2011 de 08 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00046/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 423/2011

NÚMERO 46

En OVIEDO, a ocho de Febrero de dos mil doce , la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 423/2011 en autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 550/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Avilés, promovido por D. Ambrosio , demandante en primera instancia contra Dª. Carla , demandada en primera instancia, con la intervención del MINISTERIO FISCAL , y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Soto Jove Fernández.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Avilés se dictó Sentencia con fecha cuatro de Abril de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Ambrosio frente a Dña. Carla , debo declarar y DECLARO EL DIVORCIO de ambos, elevando a definitiva la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro, con la consecuencia de la disolución del régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales, con los siguientes efectos: 1º.- Atribución a la madre de la guarda y custodia de los dos hijos habidos del matrimonio, bajo la supervisión del EITAF con la periodicidad que estime conveniente.- 2º.- Régimen de visitas a favor del padre consistente en: -fines de semana alternos, coincidentes con las semanas que la madre inicie sus turnos laborales a las 15:00 horas del viernes, recogiendo a los niños el viernes a la salida del colegio y llevándoles al centro escolar el lunes por la mañana; -la tarde del miércoles, con pernocta, recogiendo a sus hijos a la salida del colegio llevándoles al centro escolar al día siguiente por la mañana; -dos tardes intersemanales desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, siempre y cuando pueda adoptar su horario laboral; -mitad de vacaciones de Navidad, dividiéndose en dos períodos, desde las 11:00 horas del primer día de vacaciones hasta las 11:00 horas del día 31 de diciembre, y desde entonces hasta las 20:00 horas del 7 de enero, si bien la tarde del día de Navidad y del día de Reyes los menores estarán en compañía del progenitor que no esté disfrutando de ese período; -las vacaciones de Semana Santa los menores las pasarían íntegramente con la madre los años pares y con el padre los años impares; -y mitad de las vacaciones de verano, que se dividirán en dos períodos: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de julio, y desde el 1 de agosto hasta el día anterior al inicio del colegio, cuando le corresponda la elección al padre, los años impares; y en cuatro períodos: desde el inicio de las vacaciones hasta el 15 de julio, del 16 al 31 de julio, del 1 al 15 de agosto, y del 16 de agosto hasta el inicio del curso escolar, cuando le corresponda elegir a la madre, los años pares; - el día del cumpleaños de los menores podrán asistir ambos progenitores a la fiesta, que será organizada por la madre los años pares y por el padre los impares, pudiendo estar en compañía de los niños el progenitor que no disfrute de su compañía en esa fecha desde las 19:00 hasta las 20:30 horas.- 3º.- Atribución a la madre y a los menores del uso y disfrute del domicilio conyugal.- 4º.- Obligación del esposo de abonar pensión de alimentos a favor de sus hijos por importe de 300 euros mensuales para cada uno de ellos, y la mitad de los gastos extraordinarios.- 5º.- Contribución a las cargas del matrimonio mediante el abono por partes iguales de los gastos de hipoteca y demás derivados de la titularidad conjunta de la vivienda conyugal, si bien los gastos correspondientes al mero uso correrán a cargo de la madre.- Líbrese oficio a la EITAFF a los efectos oportunos.- No es procedente la imposición de costas.- Se dejan sin efecto las medidas provisionales acordadas en virtud de auto de 11 de octubre de 2010.".-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, en donde una vez comparecidas se tramitó la alzada, y previos los demás trámites legales se señaló para la celebración de la vista el día treinta y uno de Enero de dos mil doce, habiendo tenido lugar tal acto con la asistencia de los Letrados de las partes comparecidas, habiéndose practicado la prueba declarada pertinente con el resultado que obra en el soporte de grabación de sonido e imagen correspondiente.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación del demandante mantiene la controversia sobre el régimen de guarda y custodia con los hijos comunes Ramón y Oscar pues no existe discusión sobre las medidas complementarias de pensión alimenticia y de vivienda familiar para el supuesto de que la guarda se atribuya en exclusiva a uno de los progenitores, habiéndose en Auto de medidas provisionales de Octubre de 2010 acordado la guarda y custodia compartida propuesta en un primer informe del equipo psicosocial de los Juzgados de Avilés a solicitud del Ministerio Fiscal y del demandante que modificó el planteamiento de su demanda en la que interesaba ostentar en exclusiva la guarda, uniéndose en el proceso principal tras el dictado de aquel Auto informes del Dr. Jaime y del Centro de Salud Mental sobre la situación de la madre -f.281-286- y del Centro de Mediación Familiar -f.268- y emitiendo el equipo psicosocial nuevo informe en Marzo de 2011 manteniendo la sugerencia de guarda y custodia compartida con permanencia continuada de los menores en el domicilio familiar aunque proponiendo que la convivencia alterna de los menores en el mismo se desarrolle no en los turnos quincenales indicados en el primer informe sino en turnos semanales, sistema interesado por el Ministerio Fiscal y subsidiariamente por el padre, optando la Juez en sentencia por atribuir la custodia a la madre e incorporándose tras la resolución informe del Equipo de Intervención Técnica de Apoyo a la Familia - EITAF- y de la tutora escolar de Oscar además de fotografías y recibo de consumo de agua por lo que la Sala acordó la emisión de un tercer informe por el equipo psicosocial que retorna al criterio de guarda y custodia compartida con alternancia de los progenitores en turnos quincenales.

SEGUNDO.- La evolución de este régimen ha podido ser contemplada por las integrantes del equipo con una dilatada base temporal pues se estableció en el Auto de medidas de Octubre de 2010 y aunque se interrumpió tras el dictado de la sentencia en Abril de 2011 se reintrodujo el mes de Junio al decidir la Juzgadora mantener vigente el contenido del Auto hasta que la sentencia adquiriera en su caso firmeza, es pues el régimen bajo el que se ha desenvuelto la convivencia familiar esencialmente durante los últimos quince meses apreciándose en la actualidad una cobertura de las necesidades básicas de los menores con garantías equivalentes de cuidados y atenciones por los progenitores aunque con necesidad de mantener la intervención y seguimiento del EITAF fijadas en el Auto de medidas pues persisten notables limitaciones en la capacidad de los litigantes de gestionar su conflicto interparental sin menoscabar la seguridad afectiva de los hijos.

TERCERO.- La lectura de la sentencia permite deducir que la Juez se desvió de su decisión inicial de guarda compartida al constituir una fuente de conflictos la organización doméstica del domicilio familiar y rechazar que fuesen los menores los que tuviesen que cambiar de domicilio continuadamente manifestando serias dudas sobre la oportunidad de conceder la guarda solo a uno de los progenitores y sobre la capacidad de uno y otro y optando por atribuirla a la madre porque había ejercido en mayor medida el rol de cuidadora principal de los menores y por su mayor flexibilidad laboral. En la vista de la apelación las integrantes del equipo, tras consultar con el EITAF y con los tutores escolares, señalan que el estado del domicilio es correcto desde hace un año, que la mayor rigidez de horario laboral del padre está subsanada con la deseable y mantenida relación con los abuelos paternos y que el régimen compartido ha tenido un adecuado cumplimiento destacando la notable evolución de Oscar en el área psicomotriz, lenguaje expresivo, habilidades de interacción social y seguimiento de pautas.

CUARTO.- El recurso del demandante incide en los indicios de desorganización doméstica apuntados en el primer informe del equipo psicosocial y de problemas psicopatológicos, de la madre señalados en este informe y en el del Centro de Mediación Familiar, en que el segundo informe del equipo indicaba que la madre consideraba innecesaria la intervención continuada del EITAF aunque había incorporado progresivamente pautas específicas relativas a las necesidades de Oscar en el área del lenguaje y psicomotriz y en que la tutora escolar de Oscar en Mayo de 2011 informó que la implicación del padre en su evolución era mayor y el niño estaba más relajado con el padre que con la madre. Sin embargo las integrantes del equipo en la vista del reciente día 31 de Enero refirieron el correcto estado de la vivienda, que los indicios sobre la personalidad de la madre se apuntaron en un momento de fuerte tensión por el conflicto familiar pero que ni ellas, ni Don. Jaime ni el Centro de Salud constataron trastorno alguno, solo una personalidad que tras una inicial conducta atípica ha ido evolucionando positivamente aceptando las pautas del EITAF con el resultado de la patente mejoría descrita de Oscar, siendo cierto que detectan en la madre una tendencia a sobreproteger sin negligencia pero también que reseñan que la actitud de supervisión adoptada por el padre no ha sido la más adecuada, obviando aspectos emocionales y relatando el desorden inicial en la vivienda sin abordar su organización, destacando las peritos del equipo la alta implicación en el conflicto interparental a que se ha visto abocado el hijo mayor Ramón, con atribuciones internas de responsabilidad en el mismo, sensación de incertidumbre, excesiva información con patrones de parentificación emocional y funciones de "intercomunicador entre los progenitores", por lo que concluyen que una custodia exclusiva por cualquiera de ellos descompensaría emocionalmente a los niños y dificultaría el desenvolvimiento de los roles de ambos padres dada su proclividad a emitir quejas sobre la competencia parental del otro.

QUINTO.- Con semejante base, atendiendo al principio de interés prevalente de los menores en el que parece innecesario incidir y concurriendo el presupuesto procesal de informe favorable del Ministerio Fiscal que el art. 92 CC exige para adoptar un régimen de guarda y custodia compartida a falta de acuerdo entre los progenitores sobre la misma pues en el caso solo la interesa subsidiariamente el padre, el Tribunal entiende que procede de modo excepcional determinar dicho régimen ante las dudas serias que genera una detentación exclusiva de la guarda por cualquiera de los progenitores y dada la evolución positiva que se ha apreciado tras el dilatado mantenimiento de la custodia compartida, desarrollándose ésta en el modo configurado en el Auto de medidas provisionales recordando la necesidad señalada por el equipo psicosocial de que los progenitores propicien acuerdos sobre las cuestiones familiares generales y particularmente sobre dos extremos, contactos telefónicos entre hijos y el progenitor que no conviva con ellos en un concreto turno quincenal y situaciones de enfermedad de los menores.

SEXTO.- La compleja naturaleza del interés a debate y las dudas inherentes excluirían costas de la apelación en todo caso aunque el recurso debe entenderse acogido toda vez que en el cuerpo de su escrito se solicitó subsidiariamente la guarda y custodia compartida.

En atención a lo anteriormente expuesto la sección cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Ambrosio revocamos la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número tres de Avilés en fecha cuatro de Abril de dos mil once , y acordamos que el régimen de guarda y custodia de los litigantes con sus hijos se continúe desarrollando de forma compartida en el modo determinado en el Auto de medidas provisionales de 11 de Octubre de 2010, y con la indicación expuesta en el fundamento quinto de la presente resolución, quedando en consecuencia sin efecto las determinaciones sobre pensión de alimentos y gastos por mero uso de la vivienda familiar de la sentencia de instancia, todo ello sin imposición de costas del recurso de apelación.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.