Sentencia Civil Nº 46/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 197/2011 de 24 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 197/2011-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 SABADELL (ANT.CI-3)

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 1409/2008

S E N T E N C I A Nº 46/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de enero de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 1409/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Sabadell (ant.CI-3), a instancia de D. Romulo , representado por la procuradora Dª. MONICA BANQUE BOVER y dirigido por el letrado D. MIGUEL HIJANO ARCAS, contra Dª. Adriana , representado por la procuradora Dª. ARACELI GARCIA GOMEZ y dirigido por la letrada Dª. ISABEL COMELLA GIL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de noviembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda promovida por Romulo contra Adriana y modifico la sentencia de 28 de abril de 2006 dictada en este juzgado en el proceso de medidas sobre menor 1112/05 , en relación con el régimen de visitas del actor con su hija Nina, que queda fijado en los siguientes términos:

Desde la fecha de la presente resolución y durante un período de seis meses:

-un día inter semanal, los miércoles (salvo acuerdo distinto de ambos progenitores), desde la salida escolar hasta las 21 horas.

-cada dos fines de semana, desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo, con una pernocta. Para esta entrega se utilizará el punto de encuentro correspondiente.

Desde los seis meses en adelante:

-dos días inter semanales, los martes y los jueves (salvo acuerdo distinto de ambos progenitores), desde la salida escolar hasta las 21 horas.

-cada dos fines de semana, los viernes desde la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, con dos pernoctas.

A partir de un año:

-el mismo régimen indicado en el punto anterior y, además,

-las vacaciones escolares por mitad:

oEn las vacaciones de Navidad, el padre estará con la menor desde el día 22 hasta el 31 de diciembre, los años pares, y desde el día 1 al 7 de enero los años impares, recogiendo a la menor en el domicilio materno a las 10 horas del primer día y restituyéndola en el mismo a las 20 horas del último día. Todo ello salvo pacto distinto entre los progenitores.

oLas vacaciones de Semana Santa se repartirán en dos periodos de igual duración, correspondiendo a la madre la primera mitad de dicho periodo en los años pares y la segunda mitad en los años impares, efectuándose la recogida y la entrega del mismo modo y a las mismas horas que en el apartado anterior. Todo ello salvo pacto distinto entre los progenitores.

oEn las vacaciones de verano, el padre estará con la menor la primera quincena de los meses de julio y agosto en los años pares y la segunda quincena en los años impares, efectuándose la recogida a las 10 horas del primer día y la devolución a las 20 horas del último, en ambos casos en el domicilio materno. Todo ello salvo pacto distinto entre los progenitores.

A los efectos de la entrega de la menor en el "punt de trovada", exclusivamente durante los sábados de la primera fase de seis meses, ofíciese a las instituciones oportunas.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de diciembre de 2011. Practicada prueba de acuerdo con el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y hechas las manifestaciones de las partes, ha proseguido la deliberación y ha recaido la presente sentencia.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por la demandada, que, con una valoración de la prueba diferente y una interpretación del interés de la menor discrepante, pretende que se revoque la sentencia apelada y se mantenga el régimen de relación paterno-filial de la hija común (de 9 años) según la sentencia de 28 de abril de 2006 , esto es, de sábados alternos de 10 a 20 horas. Tanto el apelado como el Ministerio Fiscal piden la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo.- Como cuestión previa, visto que las a no cita ninguna norma sustantiva, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad ( artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya ) como por las normas de conflicto de leyes ( artículos 9 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil.

Tercero.- Ha quedado acreditado que la relación entre padre e hija no se estableció hasta que ésta tuvo cuatro años y que, desde entonces, ha resultado problemática, con varios incidentes y denuncias. La madre alega que la niña no quiere ir con su padre, pues no la atiende personalmente, la deja con los abuelos paternos y la niña no está a gusto en ese entorno. El informe psicológico aportado por la demandada confirma ese rechazo. El informe del SATAF, posterior pero sin entrevista a la menor, aconseja la ampliación pedida por el padre.

De acuerdo con el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), se han recibido en esta alzada los informes de 18 de junio y 30 de julio de 2011, del Punt de Trobada de Manresa, sobre la ejecución de la sentencia apelada en tanto prevé la entrega y devolución en ese servicio para los fines de semana alternos de los seis primeros meses, a contar desde la propia sentencia. Los hechos recogidos son esencialmente que, tras varios intentos de citas con ambos progenitores, se logró que acudieran por separado y aceptaran las normas del servicio y, el 30 de julio de 2011, la menor no fue entregada a su padre por su rotunda negativa.

Cuarto.- Como señala la sentencia apelada, la negativa de la menor, por sí misma, no es motivo para privar a la menor y a su padre de su mutua relación. Sin embargo, las causas de esa negativa sí pueden llevar a la privación o limitación de la relación en atención al interés de la menor, de acuerdo con el artículo 135 del Codi de Família (CF ), que recoge ese criterio en sintonía con los artículos 3 de la Llei 8/1995, d'atenció i protecció dels infants i els adolescents , 24 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, 6.a del Convenio europeo de 1996 sobre los derechos del niño, y 3 de la Convención de Naciones Unidas de 1989.

En el presente caso, esas causas no han quedado suficientemente recogidas en lo actuado y no puede confirmarse la sentencia apelada, pues parte de la asunción de que la ampliación es beneficiosa para la menor y que su rechazo y reacción negativa quedarán superados con un mero régimen progresivo de cumplimiento del régimen de relación paterno-filial, apoyado en un inicio por la intervención del Punt de Trobada . El interés de la menor exige que se mantenga el régimen anterior, sábados alternos de 10 a 20 horas, con intervención del Punt de Trobada , que no obstante podrá no entregar la menor al padre si las circunstancias así lo aconsejan, y con una previsión de informe semestral (o más frecuente si el servicio lo considera necesario) para que el juzgado a quo pueda modular o ampliar progresivamente el régimen en función de los progresos de la menor y la actitud de ambos progenitores.

Quinto.- La estimación parcial de la apelación conlleva la ausencia de condena en las costas de esta alzada, según el artículo 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte la apelación interpuesta por Doña Adriana -parte demandada-, contra la sentencia de fecha del Juzgado de 1ª Instancia nº DOS de SABADELL, sobre modificación de medidas relativas a la hija menor común, en el que ha sido parte apelada Don Romulo y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS la misma y mantenemos el régimen de relación anterior, sábados alternos de 10 a 20 horas, pero con la intervención del Punt de Trobada , que no obstante podrá no entregar la menor al padre si las circunstancias así lo aconsejan, y que emitirá un informe semestral (o más frecuente si el servicio lo considera necesario) para que el juzgado a quo pueda modular o ampliar progresivamente el régimen en función de los progresos de la menor y la actitud de ambos progenitores.

Sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.