Sentencia Civil Nº 46/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 950/2010 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 950/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 24 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1193/2008

S E N T E N C I A núm. 46/2012

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Doña Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a nueve de febrero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1193/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 24 Barcelona, a instancia de VADE4 2007 S.L quien se encontraba debidamente representado por Procurador y asistido de Letrado, actuaciones que se instaron contra VERT I VERT STYL S.L, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de VERT I VERT STYL S.L contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 18 de junio de 2010, por el Sr. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

" ESTIMO PARCIALMENTE la demanda deducida por VADE4 2007 S.L contra VERT I VERT STYL S.L a quien DECLARO responsable de las patologías y anomalías existentes en la nave adquirida por la actora el 26/2/07, registral número 2004 del Registro de la Propieda dnúmero uno de Igualada, sita en Carretera de Igualada número uno de San Martín de Tous y consecuentemente CONDENO a dicha demandada VERT I VERT STYL S.L a que haga pago a la actora VADE4 2007 S.L de la suma de 21.813,64 € con los intereses legales desde la fecha del primer requerimiento extrajudicial que se efectuó el 29/2/08. Impongo las costas de este primer grado a la demandada VERT I VERT STYL S.L como litigante vencida "

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de VERT I VERT STYL S.L y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que tuvo lugar el pasado dieciocho de enero de dos mil doce.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.- Invocando la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), y en especial los artículos 9 y 17 , VADE4 2007 S.L. interpuso demanda contra VERT I VERT STYL S.L solicitando:

- se declare a la demandada responsable de las patologías y anomalías existentes en la nave adquirida por la actora el 26/2/07, registral número 2004 del Registro de la Propiedad número uno de Igualada, sita en Carretera de Igualada número uno de San Martín de Tous.

- se condene a la demandada al pago de la cantidad de 24.502,16 € necesaria para reparar los defectos existentes, más los intereses desde la reclamación extrajudicial de 29-2-2008.

VERT I VERT STYL S.L se opuso a la demanda indicando que, al remitirse al informe pericial que adjunta, resulta confusa ya que excluye algunas de las partidas el perito expone y cuantifica, restando las partidas excluidas (21.000 €) a la cantidad total del informe, pero sin deducir del el IVA, dando un resultado incorrecto. Además niega la existencia de defectos y solicita informe pericial judicial. Reconoce el requerimiento indicando que ello no impide que se haya producido la prescripción de la acción ejercitada.

La sentencia de instancia, en cuanto a la prescripción, indica que la demandada "ni tan siquiera precisa qué plazo prescriptivo de los contenidos en el artículo citado de la LOE o en su caso del Código civil, quiere hacer valer", pero "dado que la finca se vende en febrero del 2007 y la demanda tiene fecha de entrada en octubre del 2008, la única vía prescriptiva posible sería la corta de un año a que alude el artículo 17 1 de de la LOE . Ahora bien: los defectos que se observan tanto en la pericial que aporta la actora como por el perito judicial alude a dilataciones y alteraciones en los pavimentos interiores, caída de tierras del talud, defectos instalación de canales, entre otras muchas que por supuesto cabría ubicar como mínimo en el plazo de los tres años por vicios o defectos de los elementos constructivos o de los instalaciones que trascienden el mero acabado o terminación de las obras a que se contrae el plazo perfectivo corto de un año". Y en consecuencia desestima la prescripción.

En cuanto a los defectos el juzgador a quo razona que "Poco hay que discutir por cuanto la demandada VERT I VERT STYL S.L no niega esta responsabilidad sino que se limita a criticar la cuantificación de los defectos que deben subsanarse y se remite a lo que resulte de la pericial en sede judicial." Añade que "por eso trató (incidente de intervención de tercero) de llamar al pleito a su director técnico señor Benigno a quien atribuye la mala planificación del edificio, cuestión que no pudo prosperar en aras a la responsabilidad solidaria de los agentes intervinientes que se concreta en el promotor que asume como vendedor las responsabilidades de los otros agentes constructivos." Estima la demanda en la cantidad concretada por el perito judicial, que casi no difiere de lo especificado por el perito de la actora. Y puesto que la disminución es mínima en relación a lo reclamado, condena en costas a la demandada.

SEGUNDO .- VERT I VERT S.L. expuso en su recurso que en la demanda no se hace referencia a la condición de promotor o constructor de la recurrente, y que el Juzgado desestimó la intervención provocada del técnico de la obra indicando "que no se están ejercitando acciones de la LOE, sino acción de incumplimiento del contrato de compraventa", aunque luego en la sentencia estimó la demanda al amparo de la LOE. Considera que con ello la sentencia vulnera los principios de cosa juzgada, congruencia y ha generado indefensión. Indica que, si la acción ejercitada es la de incumplimiento de la compraventa, está caducada porque no se ejercitó dentro del plazo de seis meses establecido en el art. 1490 CC , y esta alegación la efectúa en el recurso por vez primera.

Subsidiariamente solicita, para el supuesto de que se considerara que la actora ejercitó las acciones de la LOE, que se retrotraiga el procedimiento (nulidad de actuaciones), para que participe el técnico de la obra. Además se opone a la sentencia porque la actora no ha probado que los vicios se produjeron en el plazo de garantía (ni siquiera consta la fecha de entrega de la obra), y por no estar conforme con la condena en costas, cuando la estimación ha sido parcial.

TERCERO .- En primer lugar señalar que, la acción ejercitada es la que es, con independencia de los argumentos utilizados por el juzgador de instancia para rechazar la intervención provocada del técnico de la obra, pues no está en la potestad del juzgador variar la misma. Y en este caso no existe duda de que se ejercitó la acción al amparo de la LOE, profusamente citada en la demanda.

En segundo lugar no puede considerarse que se haya producido indefensión. La demandada tenía que plantear su prueba en relación a los hechos de la demanda y en los que fundamentaba su oposición, también con independencia de los razonamientos del Auto no admitiendo la intervención provocada. La cosa juzgada en modo alguno la puede generar el Auto reiteradamente citado. La congruencia debe analizarse en relación a lo peticionado, tampoco en relación a un Auto.

Y no puede acordarse nulidad de actuaciones por no acordar la llamada del técnico porque, como razona el juzgador de instancia en la sentencia, el art. 17.3 LOE establece que "En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción." No era precisa su llamada, y siempre le quedan al promotor las acciones correspondientes.

La demandada nunca ha negado que fuera la promotora-vendedora de la obra, y tampoco planteó en su oposición que los defectos surgieran fuera "dentro del plazo establecido". Siendo hechos obstativos, debió concretarlos e incluso plantear prueba, cosa que no hizo.

Finalmente en cuanto a la condena en costas también se considera suficientemente razonado por el juzgador a quo su imposición pues la demanda es prácticamente estimada en su totalidad.

CUARTO.- Por todo lo anterior, debe ser desestimado el recurso planteado, confirmada la resolución recurrida, con condena en costas del recurso a la recurrente ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de VERT I VERT STYL S.L, CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona, el 18 de junio de 2010 . En cuanto a las costas del recurso se imponen a la recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.