Sentencia Civil Nº 46/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 453/2010 de 03 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00046/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

A CORUÑA

Sección 005

I25558A6

Domicilio : RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Telf : 981 18 20 99/98

Fax : 981 18 20 97

Modelo : SEN020

N.I.G.: 15030 37 1 2010 0001392

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000453 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CORCUBION

Procedimiento de origen : SEPARACION CONTENCIOSA 0000277 /2008

RECURRENTE : Luisa Procurador/a : BEATRIZ DORREGO ALONSO

Letrado/a : RECURRIDO/A : Calixto Procurador/a : MARÍA DEL MAR URIARTE GONZÁLEZ-CAMINO

Letrado/a :

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 46/12

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DÁMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

En A CORUÑA, a tres de febrero de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 453/10, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Corcubión, en Juicio de Separación Contenciosa, sobre, Guarda, Custodia y Alimentos, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Luisa , representada por la Procuradora Doña Beatriz Dorrego Alonso; como APELADO: DON Calixto , representado por la Procuradora Doña Mar Uriarte González Camino y MINISTERIO FISCAL .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Corcubión, con fecha 10 de mayo de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Belén Borrero Castro, en nombre y representación de Dª Luisa contra D. Calixto , representado por la Procuradora Dª Carmen Riveiro Merino, y con intervención del Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas que han de regir las relaciones paterno-filiales, que se establecen ahora con el carácter de definitivas, sin perjuicio de su modificación judicial, caso de variar sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de su adopción:

1º Se atribuye a la madre Dª Luisa la guarda y custodia de la hija menor de la pareja Eva María , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre, que se eleva ahora a definitivo, a falta de acuerdo entre los cónyuges, de la manera siguiente, y teniendo en cuenta la salvedad establecida en relación a la medida cautelar penal dictada en la diligencias urgentes núm. 42/08 y durante su vigencia:

-Los fines de semana 1º, 3º y en su caso 5º de cada mes, desde la salida del colegio del viernes hasta las 21,00 horas del domingo y todos los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas.

-La mitad de las vacaciones de Semana Santa, desde el viernes de Dolores a las 18,00 horas hasta el martes siguiente a las 20 horas en los años impares y desde el miércoles Santo a las 10,00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20,00 horas en los pares.

-En Navidad desde el 23 de diciembre a las 10,00 horas hasta el 30 de diciembre a las 20,00 horas en los años pares, y desde el 31 de diciembre a las 10,00 horas hasta el 6 de enero a las 20,00 horas en los años impares.

-En verano, corresponderá al padre el mes de julio en los años pares y en agosto los años impares desde las 10,00 horas del primer día del mes hasta las 20,00 horas del mes correspondiente.

Durante los períodos vacacionales no regirá el régimen de visitas de fines de semana y visitas intersemanales.

La entrega y recogida de la menor se efectuará en los días y horas indicados en el domicilio de la hermana de Dª Luisa , conforme viene haciendo desde el dictado del auto de fecha 18 de junio de 2008, en tanto dicha medida esté en vigor.

3ºSe fija una pensión alimenticia con cargo al padre y a favor del menor de 350 euros mensuales que el progenitor no custodio deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta abierta en la entidad Banco Gallego núm. NUM000 y que será actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, publicadas por el INE u organismo que le sustituya.

Igualmente deberá hacer frente el padre a la mitad de los gastos extraordinarios que generen las menores, entre los que se incluirán los gastos de asistencia médica o farmacológica no cubiertos por la seguridad social y gastos escolares de matrícula y libros de textos, debiendo ser el resto previamente consensuados por los progenitores.

4ºSe atribuye a la Sra. Luisa el uso y disfrute de la vivienda propiedad del demandado sito en la C/ DIRECCION000 núm. NUM001 - NUM002 de Camariñas.

Dada la naturaleza del presente procedimiento no procede realizar pronunciamiento en cuanto a las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por Dª Luisa que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para la celebración de la vista el día 10 de enero de 2012, fecha en la que tuvo lugar con asistencia de las partes personadas, que solicitaron se dictara resolución de acuerdo con sus respectivas pretensiones.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Corcubión, sobre guarda, custodia y alimentos de la menor Eva María , acordó en su parte dispositiva, en cuanto tiene interés para la presente alzada, la adopción de las siguientes medidas:

1º)Se atribuye a la madre Doña Luisa la guarda y custodia de la hija menor de la pareja Eva María , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

3º)Se fija una pensión alimenticia con cargo al padre y a favor de la menor de 350 euros mensuales que el progenitor no custodio deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta abierta en el Banco Gallego, que será actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Igualmente deberá hacer frente el padre a la mitad de los gastos extraordinarios que genere la menor, entre los que se incluirán los gastos de asistencia médica o farmacológica no cubiertos por la Seguridad Social y gastos escolares de matrícula y libros de texto, debiendo ser el resto previamente consensuados por los progenitores.

4º)Se atribuye a la Sra. Luisa el uso y disfrute de la vivienda propiedad del demandado, sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 de Camariñas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"Segundo.- Pues bien, en el procedimiento de medidas coetáneas núm.305/08 recayó resolución en fecha 15 de diciembre de 2008, al que se remite esta resolución en cuanto a los fundamentos en ella contenidos y que se dan por reproducidos en esta resolución.

Respecto a los mismos, cabe decir que no es una cuestión controvertida entre las partes la atribución de la guarda y custodia de la hija menor de la pareja a la madre, así como el régimen de visitas establecidos en dicha resolución, y pese a que la actora en su demanda solicitó la atribución de la vivienda sita en la RUA000 de Camariñas, por las razones que se exponen en dicha resolución, el demandado cedió para uso de la hija menor la vivienda de su propiedad sita en la DIRECCION000 núm. NUM003 NUM002 de Camariñas, medidas que se elevarán en la presente resolución a definitivas, por cuanto entiende la que suscribe que no se ha acreditado un cambio de circunstancias desde la adopción de las mismas en la resolución de fecha 15 de septiembre de 2008. Por tanto, se elevan a definitivas las medidas siguientes establecidas en la citada resolución de medidas coetáneas ...".

"Tercero.- Por tanto la única discusión se centra en la cuantía de la pensión de alimentos que el progenitor no custodio debe abonar a favor de la menor, respecto de la cual la madre solicita su fijación en la suma de 700 euros y el padre en la suma de 200 euros. Para el establecimiento de la pensión de alimentos habrá que atender a la capacidad económica del obligado, pero también a las necesidades y cargas existentes, sin olvidar que constituye un deber para ambos progenitores ( art. 158 CC ).

En relación con los medios de vida de los progenitores, se ha acreditado que ambos son pensionistas. Por una parte Dª Luisa percibe una pensión por incapacidad total reconocida por la Seguridad Social del Reino Unido de 120 libras semanales, esto es, 150,21 euros semanales aproximadamente, lo que supone unos 600 euros mensuales. Asimismo ha estado trabajando para el Ayuntamiento de Camariñas a través del programa de ayuda a mujeres maltratadas que finalizó en diciembre de 2009 por el que cobraba unos 1.100 euros mensuales. A partir de dicha fecha comenzó a percibir una prestación por desempleo que finalizó en abril del presente año a razón de 26,50 euros diarios, lo que le suponía unos 795 euros mensuales. Por otra parte, la demandante ya no ha de procurarse una vivienda ya que el demandado ha cedido el uso gratuito para su hija y la madre de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , núm. NUM004 NUM005 , habiendo asumido también el pago de los gastos ordinarios de dicha vivienda. Por su parte D. Calixto percibe una pensión por enfermedad, en cuantía similar, de 119 libras semanales, procedente de su trabajo en Inglaterra de 476 libras, esto es, cerca de 600 euros. Cantidades que en ambos casos pueden variar sensiblemente según el valor de la libra al cambio. Sin embargo la situación de ambos progenitores es totalmente diferente por cuanto el demandado es propietario de 14 inmuebles, 9 en Camariñas, dos en Coruña y dos en Culleredo y un hostal que sólo abre en el verano. De las citadas propiedades tiene alquiladas cuatro, los dos pisos de Culleredo por los que percibe 691 euros por los dos, por un piso en San Pedro de Visma de A Coruña la suma de 360 euros y por un local comercial en la C/ Joaquín Planels de A Coruña la suma de 345 euros mensuales. Ello no obstante, uno de los pisos de Camariñas lo ocupa su esposa e hija desde el dictado del auto aludido de fecha 18 de junio. Si bien inicialmente tenía también alquilados 2 pisos en DIRECCION000 en Camariñas percibía 200 y 210 euros respectivamente, a día de hoy no se encuentran alquilados. Ello no obstante, por manifestaciones de ambas partes en acto de juicio, las citadas viviendas suelen ser alquiladas en los períodos vacacionales de Semana Santa y verano, desconociéndose el importe de los alquileres que cobra en dichas fechas. Pero debe hacer frente a los gastos ordinarios de todas esas viviendas durante las temporadas que están sin alquilar. Asimismo se ha acreditado documentalmente que paga 397,71 euros al BBVA por el crédito hipotecario suscrito con dicha entidad para la adquisición de viviendas de Culleredo y la suma de 513,31 al mes al Banco Gallego, por la hipoteca suscrita para la adquisición del local comercial sito en la Calle Joaquín Planells de A Coruña. Asimismo se ha acreditado que para las revisiones periódicas que debe efectuar en Londres tiene alquilado un piso por el que satisface 133,33 libras esterlinas al mes. Asimismo se han acreditado varias deudas en Londres derivadas de gastos de abogado, costas judiciales y tarjetas de crédito a las que también debe hacer frente.

Teniendo en cuenta dichas circunstancias, la mayoría de las cuales ya se habían tenido en cuenta en el procedimiento de medidas coetáneas, estima la que suscribe que, resulta adecuada la pensión que se fijó en medidas coetáneas que ahora se eleva a definitivas, de manera que el progenitor no custodio deberá abonar una pensión por alimentos a favor de la hija menor de la pareja por importe de 350 euros, que deberá hacer efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta abierta en la entidad Banco Gallego núm. NUM000 y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado anualmente por el INE u Organismo que lo sustituya, así como hacer frente al pago de los gastos extraordinarios necesarios para el desarrollo de la menor."

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Luisa , solicitando que la cuantía de la pensión alimenticia se eleve a 700 euros mensuales.

SEGUNDO.- La obligación de prestar alimentos a los hijos con fundamento Legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 143-2º y 154, párrafo segundo, 1º del Código Civil , es un deber emanado de la patria potestad que corresponde a cada progenitor y no sólo al que vive separado de los hijos con un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los arts. 93 y 142 del CC , si bien, de acuerdo con este precepto, el derecho de alimentos solamente durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable ( SS TS 24 de abril de 2000 y 28 de noviembre de 2003 ). La cuantía de la prestación alimenticia viene determinada esencialmente por el caudal o medios económicos del deudor y por las necesidades del alimentista ( art. 146 CC ), de manera que esta obligación incumbe a ambos progenitores de forma no solidaria sino mancomunada y en proporción a su caudal respectivo ( art. 145, párrafo primero, CC ). Sin embargo, en los casos de crisis matrimonial, habrá que valorar también la dedicación personal a los mismos de aquél con el cual conviven ( art. 103-3ª, párrafo segundo, en relación con el 149 CC ).

Teniendo en cuenta los datos obrantes en autos, entendemos que la cantidad fijada por el Juzgado de Primera Instancia de 350 euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios, es adecuado, teniendo en cuenta, en primer lugar, que la determinación de la pensión del alimentista responde a la consideración de tres datos, las necesidades del alimentista, los medios económicos de los obligados y la proporción entre ellos, siendo el primordial el primero, ya que no cabe superar el importe suficiente para cubrir las necesidades enumeradas en el art. 142, y, en este caso, no se ha acreditado que los gastos del hijo menor -de seis años a la fecha de presentación de la demanda y en la actualidad de 10 años- superen los ordinarios en un niño de esa edad, cuando, ni siquiera, ni en el escrito de recurso de apelación, ni en las alegaciones en el acto de la vista del recurso, se haya manifestado que la cantidad concedida como pensión alimenticia sea insuficiente para cubrir las necesidades del menor, haciéndose únicamente incidencia en el importante patrimonio inmobiliario del padre obligado a prestar alimentos. En segundo lugar hay que tener en cuenta que a Doña Luisa y al hijo menor les fue atribuido el uso gratuito de una vivienda propiedad privativa de D. Calixto , lo que también debe valorarse, puesto que la demandante apelante no tiene que hacer frente al pago de un alquiler.

Ello conlleva la desestimación del recurso de apelación en cuanto a la pensión de alimentos.

TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por Dª Luisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Corcubión en autos de Guarda y Custodia 277/08, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.