Sentencia Civil Nº 46/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 460/2011 de 02 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00046/2012

S E N T E N C I A Nº: 46/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA .

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS .

En la ciudad de PONTEVEDRA, a dos de febrero de 2012.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000255/2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de O PORRIÑO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000460/2011 , en los que aparece como parte apelante, Dª. Eufrasia y D. Obdulio , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. ISABEL SANJUAN FERNANDEZ, asistidos por el Letrado D. ISMAEL DAVID RODRIGUEZ ALONSO, y como parte apelada, D. Jose Luis y D. Ángel Jesús , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO-JAVIER ALMON CERDEIRA, asistidos por la Letrada Dª. PATRICIA SABORIDO FROJAN, Dª. Sonsoles , Dª. Azucena , D. Emiliano , D. Ildefonso , D.- Octavio y D.- Vidal , sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de O PORRIÑO , se dictó sentencia de fecha 11 de marzo de 2011, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª Ángeles González Rodríguez condenando a Dª Eufrasia y a D. Obdulio a que indemnicen solidariamente a los actores en las siguientes cantidades:

- A D. Jose Luis : 1.015,75 euros

- A Dª. Azucena : 6.333,75 euros

- A D. Octavio : 1.537 ,50 euros

- A D. Vidal : 2.544,51 euros

- A D. Ildefonso : 2.228,75 euros

- A D. Ángel Jesús : 2.233 ,75 euros

- A D. Emiliano : 1.895 euros.

Todas estas cantidades devengarán el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de la Sentencia.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante y demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su Resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Aceptamos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, con excepción del cuarto en lo que se oponga a lo siguiente.

PRIMERO.- Ante la estimación de la demanda con la consiguiente condena y la desestimación de su reconvención, los demandados interponen el presente recurso de apelación que desarrollan en cinco sucesivos motivos.

El primer motivo es la nulidad de actuaciones por carecer de sonido la grabación del juicio. Cita Sentencias de este mismo Tribunal en las que se declaró la nulidad del juicio por esa misma causa. Sin embargo no basta el hecho de la falta de sonido para declarar la nulidad, por la misma razón que tampoco provoca por sí sólo la indefensión de la parte. Es necesario además que esa privación del sonido afecte de manera importante a la defensa de la parte, como sucede por ejemplo cuando se invoca un determinado testimonio que no puede ser oído ni tampoco ha sido reproducido por el Sr. Secretario en el acta que también ha de levantar conforme al art. 146.2 LOPJ . En el presente caso , a diferencia de otros más extremos, no se accede a la nulidad por una doble razón, porque el recurso no se fundamenta en ninguna concreta prueba que haga necesario oir el contenido del juicio, y porque el Sr. Secretario levantó un acta lo suficientemente extensa como para permitir resolver todas las cuestiones que en esta instancia se plantean.

El segundo motivo se refiere a la práctica de prueba denegada en primera instancia, en coincidencia con el otrosí final que ha sido resuelto mediante el correspondiente auto que ahora ha de darse por reproducido.

SEGUNDO.- El tercer motivo de recurso reitera la alegación de prescripción ya invocada en la contestación a la demanda y rechazada en el fundamento segundo de la Sentencia apelada.

Aceptamos la interpretación restrictiva de la prescripción para confirmar su desestimación en base al telegrama remitido el 8 de abril de 2009 con el contenido expreso y literal de interrumpir la prescripción de la reclamación. Es cierto que en este caso no consta su recepción por los destinatarios, pero se informa que se dejó aviso para su recogida en la oficina de correos. Para confirmar la eficacia probatoria de este aviso como equivalente a la recepción hemos de tener en cuenta la anterior relación entre las dos partes litigantes. Una inmediata constituida por los telegramas precedentes de 18 de abril de 2008, 18 de abril de 2007 y 22 de abril de 2006 , todos con idéntico contenido de interrumpir la prescipción, enviados a la misma dirección y destinatarios, y recibidos por éstos. Y la más mediata , el juicio verbal 60/06 y su ejecución 129/08, de los que derivan los daños y perjuicios ahora reclamados. Existe por tanto una previa relación litigiosa mantenida durante muchos años con la pendencia de estos daños y perjuicios derivados de la obstrucción del cauce de riego que se reclaman desde el año 2006 , el mismo de la celebración del juicio verbal entre las mismas partes. Con estos precedentes se evidencia que en estos años se ha exteriorizado una voluntad de reclamar materializada en los sucesivos telegramas, por más que el último de ellos no haya sido recogido por los destinatarios a pesar de la constancia de su remisión y lo inequívoco de su contenido. Y por lo mismo esa prescripción beneficia a todos los demandanters , por más que como remitente sólo figura el primero de ellos "y otros". En este caso los otros están identificados por la anterior relación litigiosa y el requerimiento ha de entenderse como conjunto de todos ellos.

TERCERO.- El cuarto motivo se refiere a la acción negatoria de servidumbre que se ejercita mediante la demanda reconvencional y se desestima por la Sentencia apelada.

Esta acción negatoria se refiere sólo a la servidumbre de paso, pues la de acueducto se reconoce por los demandados, con la única matización de encontrarse actualmente canalizada.

La Sentencia reconoce la servidumbre de paso como accesoria de la de acueducto, en base a los arts. 557 ss. C.C ., en particular el art. 560 y a la Ley de Aguas, y la Jurisprudencia que los interpreta afirmando que las reparaciones y limpiezas necesarias del acueducto llevan implícito el Derecho de paso por sus márgenes. Esto coincide además con lo declarado por la Sentencia de 20 de septiembre de 2006, dictada en el ya referido juicio verbal 60/06, que reconoce a los demandantes no sólo el riego sino además el paso por el camino de servicio.

Son éstas razones fácticas y jurídicas suficientes para declarar probado el derecho de paso por el camino de servicio del cauce de riego , como hace la Juez a quo para desestimar la acción negatoria. Pero a la vez es necesario diferenciar entre este paso accesorio del acueducto que se ha reconocido, de un paso independiente y para todo uso que pretenden los demandantes. Las dos partes son confusas en cuanto al uso de ese paso. Por un lado la canalización del riego hace menos necesaria las reparaciones y limpiezas a las que se refiere el Art. 560 CC, pero no por ello se pierde el Derecho que conllevan. Por otro lado lo único que se niega es el uso del camino de servicio como acceso a las fincas de los demandantes, lo que implica una servidumbre de paso autónoma de los arts. 564 ss. CC que no ha sido justificada por los actores, como sólo a ellos les corresponde.

Por ello se estima el recurso par estimar la demanda reconvencional al menos parcialmente en el sentido de negar el paso indiscriminado por la finca de los demandados limitandolo al paso accesorio del acueducto para su mantenimiento y reparación, lo que se traduce en que la finca de las reconvinientes sólo está gravada por la servidumbre de acueducto y el paso accesorio a ella.

CUARTO.- El quinto motivo impugna la reclamación de daños y perjuicios que estima la Sentencia con cuantificación individualizada para cada uno de los propietarios perjudicados por la falta de riego durante tres años.

Es indiscutible la supresión del riego porque lo declara la Sentencia anterior sin que se haya justificado su sustitución por otros cauces. No puede despreciarse la importancia del riego y las consecuencias negativas de su privación y a tal efecto es decisivo el informe pericial aportado por los actores que primero explica la realidad de ese perjuicio y después cuantifica de forma individualizada y detallada los sufridos por cada una de las fincas hasta que se reanudó el riego. La Juez a quo valora positivamente este informe pericial y coincidimos con su criterio a pesar de las críticas del recurso porque la motivación del informe es razonable y porque los demandados no han aportado otro informe alternativo con propuesta de otras pautas de valoración.

QUINTO.- Con la estimación parcial del recurso y de la reconvención no procede hacer expresa imposición de las costas ni en primera ni en segunda instancia , de acuerdo con los art. 394 y 398 Lec .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por la representación de DÑA.- Eufrasia y D.- Obdulio, en el único sentido de estimar también parcialmente la demanda reconvencional promovida por esa misma representación y declarar que la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Tuy, denominada Pereira y de su titularidad, sólo se encuentra gravada por la servidumbre de acueducto y el paso accesorio a ella , condenando a los reconvenidos a estar y pasar por esta declaración y sin hacer imposición expresa de las costas de esta demanda.

Confirmamos los pronunciamientos relativos a la estimación de la demanda principal y no hacemos imposición de las costas de esta instancia.

Hágase devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme , expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta Resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.