Sentencia Civil Nº 46/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 314/2011 de 08 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 314/2011

JUICIO CAMBIARIO 572/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 REUS (ANT.CI-4)

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. GUILLERMO ARIAS BOO

MAGISTRADOS

D. JOAN PERARNAU MOYA

D. SERGIO NASARRE AZNAR (Suplente)

En la ciudad de Tarragona, a 8 de febrero de 2012.

Visto ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto, por un lado, por Dª. Belen , representada en la instancia por D. Josep M. Bladé Bru y, por otra, por D. Carlos José representado en la instancia por el Procurador D. Josep M. Bladé Bru contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Reus, en fecha de 17-12-2010 , en autos de JUICIO VERBAL número 1345/2010 en los que figura como demandante CAIXA DE PENSIONS I ESTALVIS DE BARCELONA y como demandados Dª. Belen y D. Carlos José .

Antecedentes

ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "DESESTIMAR la demanda de oposición al juicio cambiario formulada por el Procurador Sr.Bladé en nombre y representación de Belen y Carlos José respecto de la acción cambiaria promovida por el Procurador Sr. Franch en nombre y representación de CAIXA D' ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA "LA CAIXA" y mando seguir adelante la ejecución despachada en su día contra los bienes y derechos de los ejecutados en cantidad suficiente para con su producto hacer entero y cumplido pago a la parte ejecutante CAIXA D' ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA "LA CAIXA" de la cantidad reclamada de 23.495'32 de principal y 7.048'60 euros que se calculan prudencialmente para intereses y gastos, y sin pronunciamiento sobre las costas de este proceso".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la DEMANDADA Sra. Belen y el DEMANDADO Sr. Carlos José sobre la base de las alegaciones que son de ver en sendos escritos de alegaciones presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, por la parte ACTORA se interesa la confirmación de la sentencia apelada.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. SERGIO NASARRE AZNAR

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente Sra. Belen alega como motivos del recurso los siguientes: 1) que el pagaré presentado por la actora carece de los requisitos formales necesarios, siendo nulo y hecho en abuso de derecho; 2) que el pagaré es completado posteriormente por La Caixa en garantía de un préstamo subyacente, sin participación de fedatario público y de manera unilateral: se ven dos tipos de letra, no aparece fecha y lugar al lado de las firmas. No debe admitirse la validez de un pagaré que sirve como ejecución de una póliza de préstamo no intervenida por fedatario público. El pagaré en blanco es contrario a las normas de consumidores y usuarios e incluye cláusulas abusivas. El pagaré en blanco o incompleto no puede tener fuerza ejecutiva: no es una promesa pura y simple de pago sino una promesa de pago indeterminada y condicional, la determinación de la cuantía del cual quedaría en manos del tomador. Debe ser nula la cláusula en el préstamo que indica la obligación de librar un pagaré en blanco, dado que así se evita la participación del fedatario público pero manteniendo la fuerza ejecutiva ( art. 517.2.5 LEC , 23.4 LCGC y art. 10.5 LGDCU), se prescinde de la notificación previa del saldo deudor al ejecutado, también de toda explicación sobre el vencimiento anticipado del préstamo y la cuantificación de la deuda, se consigue que el juez no pueda entrar a valorar el negocio causal subyacente y la deuda que se reclama, restringiendo la posibilidad de detectar de oficio situaciones de fraude de ley o abuso en perjuicio de consumidores y usuarios, con imposición a éstos de nuevas obligaciones, con inversión de la carga de la prueba a favor del ejecutante (dado que nada tiene que decir sobre el negocio subyacente) lo que no está permitido por el art. 19 DA 1ª LGDCU. 3) Subsidiariamente se solicita pluspetición en relación a unos intereses moratorios del 20,50 % ( art. 67 y concordante LCCh ).

A este recurso se opone La Caixa, señalando que: 1) Que el documento que se presenta es un pagaré a la vista y el contrato aportado a la vista es un préstamo formalizado con pagaré. El art.12 LCCh (al que se llega vía art. 96) permite que el título esté incompleto en el momento de su emisión. No se trata de un pagaré aislado sino que el art. 13 del contrato de préstamo prevé que la devolución de capital e intereses está garantizado con la libranza de un pagaré. De manera que el pagaré no nova el contrato sino que le sirve de garantía, de manera que según el art. 14 de dicho contrato sólo se presentará al cobro en caso de vencimiento del préstamo. El pagaré fue rellenado conforme a lo que las partes pactaron, de manera que no puede utilizarse la excepción del art. 12 LCCh . Tampoco se da: la indefensión, dado que la cláusula 11 del contrato autoriza a rellenar el pagaré por el mero incumplimiento en la devolución del préstamo; no existe indefensión ni abuso porque la cantidad a la que se refiere el pagaré es completamente líquida, dado que se refiere a la cantidad (principal más intereses) efectivamente entregada con el préstamo (no es un crédito); que tampoco es necesario fedatario público dado que la liquidación se obtiene por meras operaciones aritméticas y menos cuando no es una póliza sino un pagaré; la cláusula "no a la orden" impide además que el pagaré se pueda transmitir a terceros. El deudor conoce perfectamente qué cantidad adeuda, dado que es un préstamo a interés fijo con cuotas iguales. La Caixa ha obrado con diligencia al enviar telegramas a los domicilios de los demandados (deudor y avalista), sin que se le sean exigibles funciones de policía para hallarlos. Tampoco hay pluspetición en los intereses moratorios pactados al 20,50%, tanto en base al art. 315 CCom , como conforme a la Ley Azcárate de 23-7-1908; tampoco le es de aplicación el art. 19.4 LCCh ., porque éste se refiere a intereses remuneratorios o retributivos, mientras que el de demora tiene una naturaleza punitiva.

Por su parte, el recurrente Sr. Carlos José indica que: 1) falta de legitimación pasiva del Sr. Carlos José : en ningún momento el Sr. Carlos José aparece como avalista solidario en el pagaré ( Art. 38 LCCh ) que complementa el préstamo que la Caixa concedió a su amiga la Sra. Belen ; ni tampoco se le ha presentado al pago ni notificado el saldo. 2) El procedimiento es inadecuado porque el saldo que se solicita proviene de un préstamo, de manera que debería irse por el ordinario y no por el cambiario. 3) El Sr. Carlos José tiene beneficios de orden y excusión (inaplicación art. 57 y ver 96 LCCh ). 4) Las SSAP Tarragona 2 y 8 febrero 2006 señalan que el saldo deudor debería habérsele notificado al fiador, Sr. Carlos José y en el FJ 3º párrafo 8º se señala que no se le comunicó; el art. 572.2 LEC exige que se acredite la recepción de la comunicación y no sólo la emisión de la misma (AAP Tarragona 3-5-2002). 5) El pagaré aportado en la demanda no reúne los requisitos formales legales, de manera que debe ser nulo, realizado en fraude de ley, con abuso de derecho y con causación de indefensión, porque se trató de un pagaré en blanco, sin intervención de fedatario público: es ilícita la práctica bancaria por la que un pagaré sirve como medio de ejecución de una póliza de préstamo intervenida por Fedatario Público; no cumple con los requisitos de los arts. 67.2 , 94.3 , 95 y 96 LCCh ; y pluspetición en los intereses de demora.

A ello se opone La Caixa, en los siguientes términos: 1) En cuanto a su legitimación pasiva, el fiador ha reconocido su firma y en cuanto al contrato de préstamo, tal firma no se impugnó. Además, claramente aparece su condición de avalista solidario. 2) En el resto de aspectos, reitera esencialmente los que ha esgrimido en su oposición al otro recurso de apelación.

SEGUNDO.- La cuestión estriba, esencialmente, en determinar si el pagaré que ahora se presenta al cobro (doc. 1 de la demanda) es un título válido o no lo es, en base a una serie de argumentos utilizados por los recurrentes. Lo cierto es que la larga tradición y asentada opinión de esta Sala en la materia que aquí se plantea, tal y como lo afirma la SAP Tarragona 12-2- 2009, desde una ya lejana SAP Tarragona 14-2-1996 hasta la más reciente SAP Tarragona 22-12-2011 , pasando por las SSAP Tarragona 9-2-1999 , 17-4-2009 , 7-3-2001 , 1-3-2001 , 26-2-2001 , 5-2-2001 , 12-2-2009 y 7-11-2003 , establece la nulidad de tal pagaré en blanco (cual es el que se nos presenta, dado que en ningún caso se niega por la apelada que ella rellenó unilateralmente y con posterioridad el apartado destinado a la cuantía, lo que se extrae meramente observando el doc. 1 de la demanda y que además se induce de la cláusula 14ª del contrato de préstamo subyacente que se nos presenta en folio 97 de autos) nacido de una cláusula en un contrato de préstamo con consumidores, como es el presente caso (doc. 1 de la demanda y págs. 96 y 97 autos, en concreto, cláusula general 13 del contrato de préstamo; la condición de consumidor ha sido alegada por la demandada, lo que no ha sido cuestionado por la actora).

A tenor de los artículos 80.1 c ) y 82.1 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato", estableciendo el artículo 88 de dicho texto legal que , en todo caso, se considerarán abusivas las cláusulas que supongan la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido o la imposición de la carga de la prueba, en perjuicio del consumidor. Y añade el art. 3.1 Directiva 93/13/CEE que se considerarán cláusulas abusivas aunque no estén de una manera expresa recogidas por algún texto legal como tales, bastando que concurran los dos elementos antes mencionados: que sea contraria a la buena fe y cause, en perjuicio o detrimento de los consumidores, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones contractuales. Con el pagaré en blanco que aquí se presenta:

1) Se altera el equilibrio de las partes del contrato de préstamo del que trae causa y aportado en autos ( arts. 80.1 c ) y 87 RDL 1/2007 ). Con el pagaré que aquí se presenta, todo son ventajas para el prestamista, dado que se beneficia de un procedimiento más sumario y expeditivo que el ordinario que le correspondería si pretendiese lo que dice que se le debe con el préstamo del que trae causa, además de conseguir una inversión de la carga de la prueba de lo que se le debe. Ninguna ventaja obtiene a cambio el prestatario sino sólo, más bien, inconvenientes, entre los que se debe contar que es la entidad de crédito la que posteriormente señala la cantidad por la que ejecutar. Es decir, como ha dicho la doctrina, el prestatario multiplica por dos sus obligaciones (la causal y la cambiaria) mientras que el prestamista, en su posición de fuerza, multiplica por tres sus derechos (el causal, el cambiario y el de dar por vencido el préstamo y determinar unilateralmente la deuda). A ello hay que añadir que la reciente STSJCE 3-6-2010 señala que cada país puede determinar qué causa y qué no causa desequilibrio para las partes, sin necesidad de quedar sujeto a los supuestos que marca la Directiva 93/13/CEE.

2) Se imponen garantías desproporcionadas al riesgo asumido ( art. 82.4 d) RDL 1/2007 ). A un préstamo ordinario celebrado con consumidor, el cual espera de éste solamente recibir una cantidad y devolverla más sus intereses, se le añade una garantía en condiciones generales (así se califica al pagaré en la cláusula 13 del contrato de préstamo que se nos presenta en folio 97) que: a) difícilmente puede ser identificada como tal por un particular, dado que el concepto de pagaré en el art. 94 LCCh es el de la promesa de pago pero no que tenga función de garantía; b) que pretende abstraerse, cual garantía independiente, de la relación causal que la subyace, es decir, el contrato privado de préstamo en el que no ha intervenido fedatario público; c) que difícilmente puede dar a entender al consumidor el alcance de tal garantía, cual es que ese documento privado de préstamo "se convierte" en título ejecutivo con inversión de la carga de la prueba de la existencia de la deuda y de su alcance. Por esa opacidad, claro indicador de mala fe por parte de la entidad de crédito (ver la SAP Tarragona 7-3-2001 ) e inadmisible por el art. 82.1 RDL 1/2007 , difícilmente puede ser consciente el consumidor que el documento privado de préstamo que está firmando se convierte en todo un título ejecutivo con un procedimiento sumario y especial, con menos garantías procesales, en relación al ordinario que correspondería por el contrato de préstamo.

3) Se impone la carga de la prueba al consumidor ( art. 82.4 d) RDL 1/2007 ) de que ha satisfecho lo debido y de, en su caso, la inexistencia de la deuda, cuando por naturaleza, cuando de acuerdo con el documento firmado, al tener carácter privado, debería ser probado por el prestamista.

Y a tenor del art. 83 RDL 1/2007 , las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, que es lo que sucede con la cláusula tercera que da lugar a la creación del título (el pagaré) que ahora se pretende ejecutar, de manera que se tiene que dar por no puesta, afectando de pleno a la eficacia de éste. En igual sentido, el art. 8 Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación declara nula de pleno derecho las condiciones generales que contradigan, en perjuicio del adherente, lo dispuesto en esa ley o en otra norma de derecho necesario; y en particular lo serán aquellas que tengan el carácter de abusivas, cuando el contrato se celebre con un consumidor.

Además de ello, y sin haber tenido que entrar ni siquiera en materia de consumidores, coincidimos con aquellas resoluciones judiciales (ver, así, las SSAP Lugo 20-2-2004 y 20-4-2004 ) que cuestionan que el título que se ha presentado a ejecución sea realmente un pagaré. Efectivamente, entendemos que debe irse más allá de la relación entre el art. 96 LCCh. y el 12 de la misma norma que posibilita por remisión genérica del primero de ellos a la normativa de la letra de cambio en aquello que el pagaré no esté regulado, considerándose admisible indirecte el pagaré en blanco porque así lo está expresamente la letra de cambio en blanco en el segundo de ellos. Porque el pagaré en blanco no cumple con lo que el art. 94.2 LCCh . señala que es un pagaré (de manera que en este punto el art. 12 LCCh . es incompatible con la naturaleza del pagaré): "La promesa pura y simple de pagar una cantidad determinada". Si cuando se libra el pagaré no se rellena la casilla de la cuantía por parte del librador del pagaré (sino que lo hace posteriormente el tomador) no se está prometiendo pagar una "cantidad determinada"; y, además, por lo que se refiere a la "promesa pura", tampoco es tal, en tanto que está condicionada al incumplimiento del contrato de préstamo subyacente (cláusula 4º del contrato que se nos presenta en folio 97); es decir, se pasa de una "promesa pura y simple" de pago de "cantidad determinada" a una promesa condicionada de pago de cantidad indeterminada ( art. 1113 CC ) y a fijar por el tomador, lo que evidentemente contradice lo que el art. 94.2 LCCh dice que es pagaré, alterando de manera incompatible su naturaleza, de manera que tampoco por esta vía tendría fuerza ejecutiva. Aparece por ello, además, la sombra del fraude de ley ( art. 6.4 CC ) dado que para conseguir un efecto ejecutivo por lo debido por un préstamo instrumentado simplemente en un contrato privado, en lugar de recurrir a fedatario público ( arts. 517.1.5 y 573 LEC ), se recurre al ardid del pagaré en blanco, evitando con ello que el fedatario público pueda comprobar numerosos aspectos del contrato, que en cualquier caso va en contra del que no ha predispuesto las cláusulas y, en tanto que consumidor, es parte débil en el contrato, como es que el contrato no deja su validez y cumplimiento al arbitrio de una de las partes, la capacidad e identidad de las partes, comprobación de respeto de la legislación vigente de consumidores y usuarios e información al adherente consumidor sobre asuntos de la especialidad y competencia del fedatario público (ver arts. 81.2 y 84 RDL 1/2007 y art. 145 RN). La consecuencia de ello, como indica el propio 6.4 CC es la aplicación de la norma que se ha intentado evitar, es decir, considerar que el préstamo subyancente en cuestión no tiene fuerza ejecutiva por no estar intervenido por fedatario público.

Por todo ello (nulidad, ergo , inexistencia, de título ejecutivo) deben admitirse sendos recursos planteados, sin obligación ni del deudor ni del fiador de hacer frente al pago del título que se les ha presentado al cobro, procediéndose a la desestimación íntegra de la demanda.

TERCERO.- A tenor del fallo y del art. 398.2 LEC no procede la condena en costas del presente recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de primera instancia, procede imponerlas íntegramente a la demandante por desestimación total de la demanda.

Vistos los artículos citados, concordantes, demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por Dª. Belen y al interpuesto por D. Carlos José contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Reus, en fecha de 17-12-2010 , cuya resolución REVOCAMOS y en su lugar DICTAMOS OTRA por la cual se desestima íntegramente la demanda, con imposición de costas de primera instancia a la demandante.

No procede imponer costas de esta instancia a ninguno de los litigantes.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por quien la dictó estando celebrando Audiencia Pública en el día dieciséis de febrero de dos mil doce. Doy fe.