Sentencia Civil Nº 46/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 439/2011 de 08 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 439/11.

Autos núm. 1067/10.

Juzgado de 1a Instancia núm. 2 de la Laguna.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de febrero de dos mil doce.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. 2 de la Laguna, en los autos núm. 1067/10, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por DON Jose Luis , representado por la Procuradora dona Hara Rojas Jiménez y dirigido por la Letrada dona Rebeca Serrano Hassid, contra DON Adriano , representado por la Procuradora dona Miriam Alonso Martín y dirigido por el Letrado don Marcos Antonio de Armas Pérez , ha pronunciado, EN NOMBRE DE S. M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez dona María Paloma Fernández Reguera, dictó sentencia el quince de abril de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO Primero.- Que estimando la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por D. Jose Luis , representado por la Procuradora Sra. Hernández Hernández, contra D. Adriano , representado en actuaciones por la Procuradora Sra. Alonso Martín, y en su consecuencia, debo condenar y condeno a la parte demandada a que abone a la parte actora la suma reclamada de 12.098,15 € -doce mil noventa y ocho euros con quince céntimos-, así como los intereses legales de dicha cantidad a contar desde la fecha de interposición de la demanda y costas. Segundo.- Que desestimando la demanda reconvencional planteada por la Procuradora Sra. Alonso Martín, en nombre y representación de D. Adriano , contra D. Jose Luis , representado por la Procuradora Sra. Hernández Hernández, y en su consecuencia, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de reconvención. Se imponen las costas de la reconvención a la parte demandada reconviniente».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, DON Adriano , en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, DON Jose Luis , presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se senaló el día uno de febrero del ano en curso, para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó en su integridad la demanda en la que el actor reclamaba al demandado la cantidad de 12.098,15 euros como deuda pendiente de pago por el precio de las obras llevadas a cabo por el primero en virtud de contrato concertado entre ambos. Por otro lado desestimó, también en su integridad, la reconvención deducida por el demandado, en la que reclamaba al actor la cantidad de 37.279,45 euros resultante de la liquidación del contrato teniendo en cuenta las obras no ejecutadas o ejecutadas incorrectamente, que habría que demoler y volver a ejecutar, así como los perjuicios causados por el incumplimiento del plazo pactado para la conclusión de la obra, que implicó el demandado tuviera que alquilar un vivienda ocasionándole un desembolso de 2.800 euros.

2. Dicha resolución ha sido apelada por el demandado que en su escrito de interposición del recurso:

(i) Realiza una serie de consideraciones u objeciones a uno de los antecedentes de hecho y a diversos argumentos contenidos en cada uno de los fundamentos de derecho de la sentencia apelada sobre determinados extremos, en concreto, sobre el alquiler, sobre la falta de referencia al acta notarial de presencia, sobre la falta de conocimiento y consentimiento del dueno al segundo presupuesto, sobre la necesidad de una dirección técnica y de la obtención de las licencias, sobre el incumplimiento del demandado al rescindir el contrato sin las condiciones de su cláusula decimoséptima, sobre la valoración conforme a las reglas de la sana crítica de los dictámenes periciales, y sobre el consentimiento del actor con la obra al haberla reanudada.

(ii) Examina el primer informe del dictamen presentado por la actora en sus diferentes puntos (relativos a la obtención de la licencia, al pavimento y zócalos colocados, a la ausencia de cálculos matemáticos en el dictamen presentado por el demandado, a la fotografía de la arqueta, al acabado interior, a la realización de la conexión a la red de alcantarillado, al ancho de las puertas, a la fontanería instalada y al saldo favorable al demandado en esta partida y a la demolición previa) refutando las conclusiones o consideraciones periciales sobre todos esos extremos.

(iii) Lleva a cabo la misma operación con relación al segundo dictamen emitido por el mismo perito, en concreto, sobre las grietas en la cubierta de la madera, las paredes interiores, la superficie enfoscada, el acabado de la fontanería del bano y aseo, la altura del dormitorio-vestidor y ausencia de puerta, el ancho de las puertas a colocar, la falta de acabado de la cubierta del dormitorio como causa de las humedades y la falta de sellado de las tejas de la cubierta.

(iv) Considera que los dictámenes periciales presentados por el demandado no se debieron admitir al no presentarse en tiempo y forma.

(v) Se remite al contenido pericial aportado por el propio recurrente en el que se contiene el presupuesto sobre el coste de ejecución o en su caso de demolición previa de lo mal ejecutado y nueva ejecución correcta.

(vi) Concluye en que la sentencia no resulta ajustada a derecho haciendo una serie de consideraciones jurídicas sobre el contrato de arrendamiento de obras y de su configuración en la jurisprudencia con las obligaciones que resulta para el contratista, así como sobre la excepción de incumplimiento total o parcial de contrato.

2. Por su parte, el actor se ha opuesto al recurso presentado y considera que debe desestimarse al no ser procedentes las alegaciones del recurso.

SEGUNDO.- 1. Las cuestiones que se plantean en el recurso (y en el proceso) son esencialmente de hecho y probatorias, pues lo que se discute es la liquidación de un contrato de obra rescindido unilateralmente por el demandado -dueno de la obra- cuando la construcción se encontraba en curso de ejecución; por ello lo esencial es determinar el valor de lo construido hasta el momento de la rescisión y compensarlo con los pagos efectuados para fijar el saldo resultante; naturalmente, dicho valor habrá de determinarse en función, por un lado, de las obras realmente ejecutadas, sin tener en cuenta por tanto las partidas presupuestadas pero no ejecutadas y, por otro lado, de los defectos de construcción en los que, en su caso, se haya incurrido y cuyo coste de reparación habrá de minorar el importe del valor o del precio de la obra; finalmente habrá que determinar si como consecuencia del incumplimiento de alguna de las partes se ha producido algún perjuicio acreditado que deba resarcirse e incluirse en la cuenta de la liquidación.

2. Esta liquidación se podía haber facilitado si, en efecto, el demandado se hubiera atenido a la cláusula decimoséptima del contrato para el caso de la resolución unilateral, que imponía al propietario el deber de comunicar por escrito su voluntad de darlo por extinguido, practicando la liquidación correspondiente al volumen de obra ejecutado hasta ese momento dentro del plazo de cinco días. No obstante también se podría hacer alguna matización respecto de la aplicación de esa cláusula al presente caso, pues contempla determinadas causas de resolución

Pero al margen de ello, la dificultad para la liquidación proviene, fundamentalmente, porque se ha aportado unos dictámenes periciales, aclarados en el acto del juicio, que son radicalmente contradictorios en sus conclusiones, lo que suscita determinados los problemas para la valoración de esas pruebas eminentemente técnicas y radicalmente discrepantes, y que más que arrojar luz pueden introducir confusión por esa discrepancia tan acusada, haciendo difícil esa valoración que, como senala la sentencia apelada, debe de realizarse conforme a las reglas de la sana crítica según dispone el art. 348 de la LEC .

3. Pues bien, se ha procedido a una revisión atenta de la prueba practicada y se comparte, en lo esencial y sin perjuicio de las correcciones a la que más adelante se hará mención, la apreciación y valoración que de la sentencia apelada pese a las dudas que se han podido plantear sobre determinados extremos, pero que, a la postre, se han resuelto en el sentido mantenido en dicha resolución, lo que, aparte de las consecuencias que las dudas puedan tener a determinados efectos (como el de costas), conduce a la desestimación del recurso en sus aspectos fundamentales y al margen de esas correcciones en cuanto a la determinación de la cuantía definitiva de la deuda.

4. Así, considera la Sala que el planteamiento de la reconvención y el importe reclamado en ella, que duplica el presupuestado según el contrato (17.954,95 euros) y que supera el total anadiendo a éste el de las obras no presupuestadas (10.143,2 euros), resulta claramente improcedente en la medida en que parte de la base de la demolición de las obras ejecutadas y su nueva construcción. En realidad, podría decirse que si las obras hubieran resultado completamente inservibles haciendo necesaria su demolición, los efectos de la resolución no serían los resultantes de la liquidación (propios de los contratos de tracto sucesivo, como es el de ejecución de obra), sino los restitutorios para reponer la situación al momento anterior el contrato (el art. 1303 del CC , de aplicación para todo supuesto de ineficacia contractual, incluida la resolución), que son los efectos propios de la resolución en los contratos de cumplimiento instantáneo. En tal caso, la procedente sería la restitución íntegra del precio cobrado por el actor por la obra demolida (en este caso 18.000 euros) más los gastos de la demolición, importe que desde luego en ningún caso ascendería al total reclamado (y ello al margen de la cantidad que se reclama por los perjuicios derivados de la demora).

Es cierto que el perito que emitió el dictamen aportado por el demandado matizó en el acto del juicio que cuando se refería a la demolición lo hacía en el sentido estricto de demoler lo mal ejecutado, no de derruir la obra por completo, pero ni siquiera sobre esa base se comprende un presupuesto tan abultado que, como se ha senalado, justificaría más que la liquidación del contrato la pura restitución de las cosas al estado anterior. Por lo demás, se ha puesto de manifiesto que el demandado ha continuado la obra y ha aprovechado lo realizado, lo que hace inapropiada e improcedente la reconvención en los términos en que se ha propuesto, y ello aunque tal aprovechamiento no suponga una aceptación de lo mal realizado si es que en realidad esto se ha acreditado.

TERCERO.- 1. Algunas de las alegaciones contenidas en el primer apartado del recurso se refieren a aspectos secundarios o no trascendentales para la resolución de las pretensiones, si bien no está de más senalar que la falta de mención expresa del acta notarial en la sentencia apelada no significa que no se tuviera en cuenta en la valoración de la prueba, sobre todo en su relación con los dictámenes emitidos; por otro parte, el segundo presupuesto recoge las obras ejecutadas fuera del primero previsto en el contrato, y lo esencial es determinar si tales obras se encuentran o no realizadas y el valor que le corresponde, pues de estar ejecutadas el apelante se va a aprovechar de ellas y lo lógico es presumir que las consintiera al ejecutarse a su vista y ciencia; las referencias a las licencias y proyectos afectan por igual a las dos partes, pero sobre todo al dueno de la obra que tiene la obligación legal de obtenerlas; además, ya se ha aludido al incumplimiento del contrato a la hora de operar la rescisión, la valoración de la prueba debe examinarse con las alegaciones siguientes y, finalmente, el hecho de que el actor haya reanudado las obras sobre la base de lo ejecutado no significa, en efecto, que haya consentido los defectos que presentan, pero otra cosa es, como se ha senalado, que la reclamación se calcule y valore sobre la base de la demolición cuando ha existido un aprovechamiento de las obras realizadas.

2. Antes de analizar las alegaciones sobre el contenido de los dictámenes periciales, es preciso pronunciarse sobre la alegación relativa a su improcedente admisión como consecuencia de su presentación extemporánea.

Sin embargo tampoco considera la Sala que la alegación deba estimarse en la medida en que la elaboración del dictamen estuvo mediatizada por la actuación del apelante para permitir el acceso del perito al interior de la vivienda y de la obra con el fin de poder concluir un dictamen eficaz; en efecto, la parte actora agotó el plazo de presentación del dictamen hasta la misma audiencia previa sin poder hacer una pericia adecuada porque no se había permitido al perito la entrada en la vivienda, y fue en dicho acto cuando se presentó y cuando se permitió su ampliación y la entrada del perito al interior, pudiendo así hacer un dictamen justificado con los reconocimientos precisos. De no admitirse la prueba supondría ello coartar el derecho de la parte a la proposición de la prueba pertinente por un acto de la contraria que se vería beneficiado por su negativa a permitir un dictamen pericial idóneo; es evidente que, en el ejercicio legítimo de sus derechos, la parte podrá impedir tales reconocimientos, pero lo que no puede es ampararse en esa actuación para después obtener una ventaja procesal por tener la disponibilidad de la fuente de la prueba, pues al margen del desconocimiento de ese derecho fundamental, se produciría un acto abusivo y contrario a la buena fe.

3. Las siguientes alegaciones del recurso se refieren ya al contenido de los dictámenes periciales y a su valoración que, como se ha senalado y senala la sentencia apelada, ha de realizarse conforme a la regla de la sana crítica según lo dispuesto en el art. 348 de la LEC .

Pues bien para esa valoración crítica y una vez revisada las aclaraciones de los peritos en el acto del juicio, no es necesario un análisis de cada una de las partidas incluidas en los presupuestos presentados por el actor y que son objeto de ambas pericias, sino que éstas deben examinarse en el conjunto de sus conclusiones con referencia particular, sin embargo, a aquellas partidas que pueden tener trascendencia en el resultado del recurso.

4. Partiendo de esta base, no cabe duda de que la titulación del perito puede ser un criterio a valorar (favorable en este caso al perito del demandado por su titulación superior), pero también lo es el método seguido en uno y otro dictamen para obtener sus conclusiones. En este caso, el dictamen aportado con la contestación alcanza las cantidades ya senaladas y también calificadas de desproporcionadas, que no se fundan en un método adecuado y que tampoco se corresponde con la actuación posterior del apelante. Porque, en efecto, respecto de casi todas las partidas que considera defectuosas (la práctica totalidad de las incluidas en los presupuesto, a excepción de dos del primero) senala que habrían de demolerse (en el sentido matizado en el acto del juicio) y construirse de nuevo, con lo cual considera que el coste de ambas operaciones es como mínimo "el doble" de la partida correspondiente. Sin embargo, se trata de una solución drástica poco rigurosa y no suficientemente justificada (ni siquiera por el hecho de que el dueno no consienta los defectos, que deberán ser debidamente resarcidos), pues tampoco se da una coincidencia exacta entre el coste de demolición con el de la construcción de la partida (precisamente para concluir en el "doble de la misma"), que conduce a esos resultados desproporcionados entre la valoración realizada con relación al precio inicialmente presupuestado, y que tampoco tiene en cuenta que, pese a los defectos advertidos, el demandado ha obtenido un claro provecho (en la fontanería y en la madera, por ejemplo) la obre realizada.

Por otro lado debe tenerse en cuenta, como viene a senalar también la sentencia apelada, que parte de esos defectos provienen del estado en que se encontraban las obras en el momento de la decisión unilateral del demandado de poner fin al contrato de manera que no se trataría propiamente de defectos, sino del estado inacabado de las correspondiente a ese momento.

5. Esto último debe influir también en la valoración de las obras, pues no cabe duda de que no se pueden valorar determinadas partidas como si se encontraran terminadas cuando no fue así; es cierto que ello se tiene en cuenta en el dictamen presentado por el actor, pero también se senala en el segundo que se ha ejecutada más obra de la prevista en los dos presupuestos presentados por aquel y reclamada, compensando aquellas cantidades con el exceso de obra ejecutado y no previsto en los mismos, solución que es la que viene a acoger la sentencia apelada.

Sin embargo, esta forma de proceder no se considera correcta porque al tener en cuenta ese exceso de obra, que no es objeto de reclamación en la demanda, e incluirlo en la cuenta de la liquidación para compensarlo de lo que debe deducirse de lo reclamado en función del minusvalor por el inacabado de determinadas partidas o por defectos advertidos, se está concediendo más de los pedido (en el importe que resulta de la compensación con el valor del exceso de obra no reclamado) con lo que se incurre en incongruencia ultra petita. Es decir, de la cantidad reclamada habría que deducir las cantidades senaladas los dictámenes con lo que resultaría una cantidad inferior a la reclamada, pero al compensarla con la del valor de la obra que no se reclama en la demanda, se está también concediendo este valor (no reclamado en la demanda) lo que supone un exceso respecto de lo pedido que determina la incongruencia vedada en el art. 318 de la LEC .

6. Como consecuencia de esto, considera la Sala que debe deducirse de lo reclamado las cantidades senaladas en el dictamen y recogidas también en la sentencia apelada, con las modificaciones que se consideran oportunas. En concreto la cantidad de 290,82 euros por la diferencia en la instalación de la fontanería, que habrá de incrementarse hasta 531,14 euros ya que el importe de esa partida en el presupuesto inicial era de 1.825 euros. La de 281 euros por electricidad. La correspondiente a la medición de los enfoscados fijados por el perito en 102,93 euros pero que debe incrementarse hasta 859.09 euros, pues el perito senala la primera cantidad una vez hechas las modificaciones al haberse comprobado que existe más medición ejecutada de la realmente reclamada, pero sin que esta modificación proceda por las razones antes senaladas. Finalmente la cantidad de 103,35 euros por el remate del sellado del encuentro de las tejas con el parapeto. Todas estas cantidades arrojan el importe de 1.774.09 euros que debe descontarse del total reclamado.

CUARTO.- 1. En función de lo anterior, la Sala viene a coincidir con la valoración de la prueba contenida en la sentencia apelada para obtener las conclusiones de hecho que mantiene, si bien hay que matizar las consecuencias jurídicas derivadas de ellas en función de las cantidades que eran objeto concreto de reclamación y de la necesaria congruencia

Y todo ello debe ponerse en relación con el carácter del contrato de obra para determinar los efectos de la resolución; en este caso esa resolución, unilateralmente decretada, no tiene el carácter propiamente de tal dado que no se ha acreditado un incumplimiento por el actor que frustrara el interés económico del contrato, lo que excluye la indemnización de perjuicios solicitada por la demora, que además no fue debida propiamente al retraso en la ejecución sino a la ampliación de las obras con relación a las inicialmente previstas; en realidad, lo que se ha producido, más más bien, es el desistimiento permitido en el art. 1594 del CC (que responde a una situación distinta a la de a resolución conforme al art. 1124 del mismo Código ), precepto que obliga al dueno a abonar los gastos, trabajos e incluso utilidad que pudiera obtener de la obra. Por lo demás ello lo que ha producido es la ineficacia del contrato que, como antes se ha senalado, genera los efectos liquidatorios correspondientes a un contrato de tracto sucesivo, liquidación que es, en definitiva, de lo que se trata en este caso.

2. Procede por tanto estimar en parte el recurso y revocar en parte la demanda, para estimar parcialmente la demanda y desestimar la reconvención, fijando en 10.324,06 euros la cantidad que el demandado debe abonar al actor.

Por otro lado, no procede hacer imposición especial sobre las costas causadas en recurso como consecuencia de su estimación parcial ( art. 398.2 de la LEC ). Y tampoco procede imposición especial sobre las costas de primera instancia no solo por la estimación parcial de la demanda, sino por las dudas que se han planteado respecto del estado de las obras y sus defectos, dudas que si bien se han disipado en el sentido que resulta de esta resolución, justifican que no se haga imposición especial de acuerdo con lo establecido en el art. 394 de la LEC .

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto y revocar, igualmente en parte, la sentencia apelada, en concreto en el pronunciamiento que fija la cantidad que el demandado debe abonar al actor y en el de costas.

2. Fijar en DIEZ MIL TRESCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (10.324,06 €) la cantidad que el actor, DON Adriano , debe abonar al actor, DON Jose Luis , sin hacer imposición especial sobre las costas originadas en primera instancia.

3. Confirmar en todo lo demás la mencionada sentencia.

4. No hacer imposición sobre las costas devengadas con el recurso, debiendo cada parte sufragar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, con devolución del depósito que se haya constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía que no excede de seiscientos mil euros, cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC ) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste solo si se formula aquél ( Disposición Final decimosexta 2a, de la LEC ), y si se interponen ambos en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenida

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.