Sentencia Civil Nº 46/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 641/2011 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO : 48.02.2-10/007248

A.mod.med.def.L2 / E_A.mod.med.def.L2 641/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Violencia sobre la Mujer de BARAKALDO / Emakumearen aurkako Indarkeria Ep. BARAKALDO

Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 66/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Nicolasa

Procurador/a/ Prokuradorea:BEGOÑA LOPEZ DEL HOYO

Abogado/a / Abokatua: MARIA ISABEL LANZA GALILEA

Recurrido/a / Errekurritua: Alonso y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

SENTENCIA Nº 46/2012

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI

Dª LOURDES ARRANZ FREIJO

Dª REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO (BIZKAIA), a uno de febrero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se detallan los presentes autos de Modificación Medidas Definitivas nº 66/2010 , seguidos en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Barakaldo y seguidos entre partes:

Como parte recurrente Nicolasa representada por la Procuradora Sra. BEGOÑA LOPEZ DEL HOYO y defendida por la Letrada Sra. MARIA ISABEL LANZA GALILEA.

Como parte que se opone al recurso el MINISTERIO FISCAL.

Y como parte apelada que no se opone/no impugna Alonso en situación procesal de rebeldía.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de instancia de fecha 31 de enero de 2011 y el auto aclarando la misma de fecha 21 de febrero de 2011 son del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora D.ª Begoña López del Hoyo en nombre y representación de D.ª Nicolasa , frente a D. Alonso , de modificación de medidas acordadas en Sentencia de Divorcio contencioso n.º 31/08 de fecha 18 de febrero de 2009, que fue modificada en procedimiento Mod. Med. Mutuo n.º 66/09 por Sentencia de fecha 21 de octubre de 2009 en cuyo fallo se estimaba la demanda de modificación de medidas presentada de común acuerdo entre las partes, y se aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes en fecha 15 de julio de 2009 como nuevo convenio regulador de las medidas de su hija Inocencia , se acuerda que la menor Inocencia quede bajo la guarda y custodia Entidad Pública de Protección de Menores.

Sin expresa condena en costas procesales".

" DISPONGO: Que debía completar la sentencia de fecha 31 de enero de dos mil once dictada en el presente procedimiento en el sentido de sustituir su Fallo por lo siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora D.ª Begoña López del Hoyo en nombre y representación de D.ª Nicolasa , frente a D. Alonso , de modificación de medidas acordadas en Sentencia de Divorcio contencioso n.º 31/08 de fecha 18 de febrero de 2009, que fue modificada en procedimiento Mod. Med. Mutuo n.º 66/09 por Sentencia de fecha 21 de octubre de 2009 en cuyo fallo se estimaba la demanda de modificación de medidas presentada de común acuerdo entre las partes, y se aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes en fecha 15 de julio de 2009 como nuevo convenio regulador de las medidas de su hija Inocencia , se acuerda que la menor Inocencia quede bajo la guarda y custodia Entidad Pública de Protección de Menores. Respecto de las visitas a la menor se llevarán a cabo los fines de semana previamente acordados, con los servicios de infancia, tal y como se están llevando a cabo hasta ahora".

"Quedan el resto de los pronunciamientos contenidos en la misma forma establecida en la sentencia".

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 641 /11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI.

Se acepta y da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en primera instancia, atendiendo la circunstancia de que la Diputación Foral es quien se ha hecho cargo de la guarda y custodia de la hija matrimonial menor de edad, que está residiendo en un centro público destinado al efecto, acuerda atribuir a la Diputación la guarda y custodia de la menor y, en auto aclaratorio, se deniega la pretensión de la recurrente de que se le atribuya a ella el uso del domicilio familiar para poder llevar a cabo en dicho domicilio las visitas de fines de semana que le correspondan con la hija matrimonial. Es decir, al amparo de un régimen de visitas que tiene que establecer la Diputación Foral, lo que se pretende mediante el presente recurso es que se le atribuya el uso del domicilio familiar, modificando la pretensión de la demanda en que se pedía el uso del domicilio familiar pero como medida consecuente con la atribución a la recurrente de la guarda y custodia de la hija; ahora se pide el domicilio a los solos efectos de llevar a cabo en el mismo el régimen de visitas correspondiente.

Si lo que la demandante y recurrente pretende es el uso del domicilio familiar pese a que la menor no va a residir en su compañía pues lo esta haciendo en un centro público es evidente la procedencia de negar tal atribución. El art. 96 del Código civil atribuye al hijo menor el uso del domicilio familiar y, por relación con él, al progenitor que ostente su guarda y custodia. Como en el caso enjuiciado la recurrente no ha sido designada custodia de su hija, no procede tal atribución.

En tal sentido la sentencia debe ser íntegramente confirmada.

SEGUNDO.- Procede imponer a la recurrente las castas de esta apelación.

TERCERO.- Respecto al depósito constituido por la recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de transferirse a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimado el recurso de apelación interpuesto por Dª Nicolasa contra Sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado Juez de Violencia sobre la mujer de Baracaldo en autos de procedimiento de modificación de medidas nº 66/10 , debemos confirmar e íntegramente confirmamos la sentencia recurrida, imponiendo a la recurrente las costas de esta apelación.

La confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recuros desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0641 11 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.