Sentencia Civil Nº 46/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 25/2012 de 18 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE

A CORUÑA

SENTENCIA: 00046/2012

tribunal superior de justicia de galicia

A Coruña, dieciocho de diciembre de dos mil doce, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, constituida por los Ilmos. Sres. magistrados don Juan José Reigosa González, don Pablo Saavedra Rodríguez y don Pablo A. Sande García, dictó

en nombre del rey

la siguiente

s e n t e n c i a número 46

En el recurso de casación 25/2012 interpuesto por Enrique , representado por el procurador don José Lado Fernández y asistido por el letrado don Manuel Poch Sampedro, y en el que es parte recurrida doña Rosa y otros, representados por el procurador don José Luis Castillo Villacampa y asistidos por el letrado don Mario Rico Vázquez, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña con fecha de 28 de mayo de 2012 (rollo de apelación número 218 de 2011 ), como consecuencia de los autos del juicio ordinario 618/2008 acumulado al 638/2009, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ribeira, sobre acción declarativa de serventía y negatoria de servidumbre de paso, respetivamente.

Antecedentes

PRIMERO: 1.El procurador don José Manuel Novoa Núñez, en nombre y representación de doña Rosa y otros, mediante escrito dirigido al Juzgado Decano de Ribeira, formuló, el 11 de noviembre de 2008, demanda de juicio declarativo ordinario contra don Enrique .

En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho habidos por convenientes, termina solicitando que se dicte sentencia por la que se verifiquen los pronunciamientos declarativos y de condena siguientes:

1º.- Declarar la existencia de la serventía del 'Freixo'.

2º.- Declarar que los actores, en cuanto titulares de las fincas relacionadas en el Hecho Primero, tienen derecho de paso para cultivo y explotación de las fincas, tanto a pié como mediante vehículos agrícolas, a través del tramo serventual que discurre por la finca del demandado, según viene reflejado en el Plano técnico unido a esta demanda como Doc. Núm. 3.

3º.- Condenar al demandado a estar y pasar por las anteriores declaraciones y, en consecuencia:

a.- A abstenerse de realizar en el futuro cualesquiera actos en contravención de las mismas.

b.- A dejar permanentemente expedito y transitable dicho tramo conforme a su destino de corredor de acceso.

4º.- Condenar al demandado al pago de las costas que ocasione este litigio.

2.Admitida la demanda por medio auto dictado el 5 de enero de 2009, y emplazado el demandado, la procuradora doña Montserrat Vidal Rivas, compareció en los autos (el 20 de marzo) en nombre y representación de don Enrique y la contestó estableciendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes para acabar solicitando que se dicte sentencia desestimatoria con costas.

3.Por medio de auto dictado el 1 de junio se acordó acumular el procedimiento ordinario del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ribeira (autos 638/2009), en cuya virtud la procuradora doña Montserrat Vidal Rivas en nombre y representación de don Enrique formuló demanda el 2 de febrero de 2009 contra doña Rosa y don Belarmino por la que solicitaba que se declare que la finca descrita en el hecho primero no tiene servidumbre de paso para sus colindantes por el este, así como que se condene a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y que se abstengan en lo sucesivo de pasar por la finca del hecho primero de la demanda y a las costas. Admitida la misma y personados los demandados, contestaron con fecha del siguiente día 27 para solicitar la desestimación de la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora. La audiencia previa se celebró, sin aveniencia, el 23 de abril. Por medio de auto dictado el 3 de septiembre este juzgado aceptó el requerimiento del número 2 de la misma ciudad de Ribeira de remisión del presente procedimiento a efectos de su acumulación al que se seguía en el primero con el número 618/2008.

4.Las partes fueron convocadas para asistir a la audiencia previa y, celebrada ésta sin avenencia el 31 de marzo de 2009, se acordó el recibimiento del pleito a prueba, habiéndose practicado la que, propuesta por las partes, fue declarada admitida. El juicio se celebró el 28 de julio de 2010.

5.La señora Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Ribeira dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 2010 , cuyo fallo es como sigue:

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda de juicio ordinario deducida por el procurador Novoa Núñez en nombre y representación de Dña. Rosa , Almudena , Joaquina , Tomasa , Coro , Belarmino y Mariola , D. Onesimo , Dña. María del Pilar , Dña. Esmeralda frente a D. Enrique y consecuencia DECLARAR:

- La existencia de la serventía del 'Freixo'.

- El derecho de los actores a pasar por la finca del demandado para cultivo y explotación de sus fincas, tanto a pie como con vehículos agrícolas, a través del tramo serventual que discurre por la finca de los demandados.

Así como la CONDENA del demandado a estar y pasar por las anteriores declaraciones absteniéndose de realizar en el futuro cualquier acto de contravención así como a dejar permanentemente expedito y transitable dicho tramo y la condena en costas a los demandados.

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda de juicio ordinario deducida por la procuradora Sra. Vidal Rivas en nombre y representación de D. Enrique contra Dña. Rosa y D. Belarmino , ABSOLVIENDO a éstos de todos los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO:La representación de don Enrique interpuso recurso de apelación y una vez tramitada la alzada, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña dictó sentencia con fecha de 28 de mayo de 2012 , que en su parte dispositiva dice:

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Enrique contra la sentencia de 15/11/2010 dictada en los autos de juicio ordinario nº 618/2008 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Ribeira, que revocamos en el único sentido de estimar la excepción de falta de legitimación activa de Dª. María del Pilar , manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha resolución, salvo en lo que se refiere a dicha demandante, respecto de cuyas peticiones absolvemos al demandado, y todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

TERCERO:La procuradora doña Begoña Caamaño Castiñeira, en nombre y representación de don Enrique , mediante escrito presentado en dicha Sección el 3 de julio, interpuso recurso de casación contra la indicada sentencia de 28 de mayo. Por diligencia de ordenación de 5 de julio, la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso de casación y acordó remitir los autos a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, ante el que emplazó a las partes por treinta días.

CUARTO:Recibidos los autos en este Tribunal y personadas ante el mismo las partes, así como una vez pasadas las actuaciones al Magistrado Ponente, la Sala dictó auto con fecha de 13 de septiembre por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación. En nombre y representación de doña Rosa y otros, el procurador don José Luis Castillo Villacampa formalizó escrito de impugnación del recurso el 4 de octubre.

La Sala, por providencia de 11 de octubre, señaló día, el pasado 13 de noviembre, para la votación y fallo del recurso.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo A. Sande García.

Fundamentos

PRIMERO:El recurrente en casación vió triunfar en ambas instancias la acción declarativa de serventía que acompaña a la demanda formulada contra él por los codemandantes, a los que a su vez demandó sin éxito en ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de paso, y cuyos respectivos pleitos acumulados son los que se encuentran en el origen de este recurso.

Un recurso que, en rigor, no debió de haberse admitido ex artículo 483.2.1 º y 2º LEC , si bien lo que ahora corresponde es desestimarlo por conversión de dichas causas de inadmisión en causas de desestimación (por todas, SSTSJG 12/2008, de 4 de septiembre y 27/2010, de 24 de noviembre ). Para empezar, un defecto de forma no subsanable concurre en el escrito de interposición: la falta de indicación de la modalidad del recurso de casación por razón de la cual se interpone, según exige el artículo 481.1 LEC , a lo que cabe añadir que las infracciones normativas legales sustantivas que se denuncian en sus cuatro motivos de supuesta estricta casación no se fundan en el artículo 477.1 LEC (el único que puede ampararlas), toda vez que el artículo 2.1 LCG/2005, invocado por el recurrente, acoge un motivo casacional exclusivamente encaminado a denunciar la infracción de normas consuetudinarias (por todas, SSTSJG 7/2007, de 4 de junio , y 10/2008 de 24 de junio ).

Además, sea dicho con carácter determinante, resulta que en el escrito de interposición del recurso, más allá de los apuntados defectos de forma no subsanables en los que incurre, se echa en falta la razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( artículo 481.1 y 3 LEC ) y, sobre todo, la falta de respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia combatida de la Audiencia y al ámbito de la discusión jurídica habida en la instancia ( artículo 477.1 LEC ), hasta el punto de perseguirse por el recurrente tanto una revisión de los hechos probados como una valoración global de la prueba. El recurso, en fin, se construye sin diferenciar entre lo fáctico y lo jurídico ni entre lo que es un motivo de casación, el que ha de versar sobre materia jurídica sustantiva, y un motivo de infracción procesal, el que tiene por objeto cuestiones procesales como son, v. gr., las atinentes a la valoración de la prueba; sucede, pues, que formulados los motivos en los que se funda el recurso como si lo fuesen de casación, no se repara en la clara delimitación entre su ámbito y el de la infracción procesal (por todas, SSTSJG 12/2004, de 29 de abril , y 4/2011, de 27 de enero ), y de ahí la razón central del fracaso de los motivos supuestamente casacionales que lejos de limitarse al control de la aplicación de la ley sustantiva al objeto del proceso, persisten en incitarnos -como si la casación fuese tercera instancia- a realizar una nueva valoración de la prueba en torno a los componentes fácticos del debate, y en los que se hace supuesto de la cuestión apartándose de los hechos probados (por todas, SSTSJG 16/2007, de 28 de septiembre , y 35/2011, de 2 de noviembre ).

Bastará con señalar al respeto que sin indicarnos debidamente en qué medida, grado o sentido pudieron haber sido trasgredidos los preceptos mencionados como infringidos (por todas, SSTSJG 17/2011, de 30 de mayo , y 11/2012, de 29 de febrero ), el motivo primero -en el que se dice vulnerado el artículo 76 LDCG/2006 - gira en torno a lo manifestado por los demandantes en la prueba de interrogatorio acerca del uso de la controvertida serventía; el segundo -en el que se dice vulnerado el artículo 78.1 º y 4º de la LDCG/2006 - discurre alrededor de cierto informe pericial y prueba documental a los efectos de discernir si las fincas litigiosas están abiertas o cerradas­­­­­ entremuradas en un agro, así como sobre sus lindes; el motivo tercero, con denuncia de nuevo de la infracción del artículo 76 LDCG/2006 , fija su atención en el itinerario del camino discutido; y el cuarto, supeditado al acogimiento de los anteriores, so pretexto de la infracción de los artículos 82 LDCG/2006 y 539 CC , elucubra acerca de la conformación física y el origen de una o dos fincas de alguno de los contendientes.

SEGUNDO:La desestimación de los motivos en que se basa la casación comporta la declaración de no haber lugar a la misma y la confirmación de la sentencia recurrida (argumento ex artículo 487.2 LEC ). En lo tocante a las costas del recurso, procede su imposición ex artículos 394.1 y 398.1 LEC ; y por lo que hace al depósito constituido para recurrir, procede decretar su pérdida ( disposición adicional decimoquinta, 9, de la LOPJ ).

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Nohaber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Enrique contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de A Coruña con fecha de 28 de mayo de 2012 (rollo de apelación número 218/2011 ), la cual confirmamos, con imposición de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvansele las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.