Sentencia Civil Nº 46/2013, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 599/2012 de 05 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00046/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10195 41 1 2011 0100224

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000599 /2012

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TRUJILLO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000082 /2011

Apelante: Anton , NORA PROMOCIONES INMOBILIARIAS 2006 S.L. , Edemiro

Procurador: PABLO GUTIERREZ FERNANDEZ

Abogado: FRANCISCA VAQUERO PEREZ

Apelado: Jacinto -COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TECNICOS DE CACERES-.

Procurador: MARIA GUADALUPE SANCHEZ-RODILLA SANCHEZ

Abogado: CARMEN LUCAS DURAN

S E N T E N C I A NÚM.- 46/2013

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 599/2012 =

Autos núm.- 82/2011 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Trujillo =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a cinco de Febrero de dos mil trece.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 82/2011, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Trujillo, siendo parte apelante, el demandado NORA PROMOCIONES INMOBILIARIAS 2006, S.L. , representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Alvarado Castuera y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez Fernández,defendido por la Letrada Sra. Vaquero Pérez, y como parte apelada, el demandante COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TECNICOS DE CACERES, representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Avís Rol y en la alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez-Rodilla Sánchez,defendido por la Letrada Sra. Lucas Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Trujillo en los Autos núm.- 82/2011 con fecha 23 de Julio de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimar parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Avís Rol, en representación de del COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TECNICOS DE CACERES, frente a NORA PROMOCIONES INMOBILIARIAS 2006, S.L. representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Alvarado Castuela; y, en consecuencia, CONDENO a la referida demandada a pagar al demandante la cantidad de DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS, CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS DE EURO (18.239,92 euros), más el interés legal devengado por dicha cantidad desde la fecha del requerimiento de pago, efectuado el día 14 de agosto de 2009.

Se declara la falta de competencia objetiva de este Juzgado para conocer de las pretensiones formuladas en la demanda contra los administradores de Nora Promociones Inmobiliarias 2006, S.L., D. Edemiro y Anton ; pretensiones que, en su caso, deberán ejercitarse ante el Juzgado de lo Mercantil.

Cada parte abonará las COSTAS causadas a su instancia y las comunes por mitad'...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de los demandados, se interpuso recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 4 de Febrero de 2013, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia que estima parcialmente la demanda interpuesta por el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Cáceres, frente a la entidad NORA PROMOCIONES INMOBILIARIAS 2006, S.L., Don Edemiro y Don Anton , en la que se reclamaba parte del precio u honorarios pactados con el arquitecto técnico Don Jacinto , por la dirección de las obras de construcción de una urbanización en la calle 'La Nora' de Malpartida de Cáceres y de diecisiete viviendas y trasteros en la carretera de Los Barruecos, de dicha localidad.

La entidad NORA PROMOCIONES INMOBILIARIAS 2006, S.L. interpone recurso de apelación alegando los siguientes motivos: error en la valoración de la prueba considerando infringidas las normas que rigen la valoración de la prueba documental, pericial y testifical; violación de las normas que rigen la práctica de la prueba al haber admitido la declaración como testigo de Don Jacinto , no haber practicado la prueba pericial caligráfica en los términos solicitados por la parte, contravenir las normas que rigen las diligencias finales o haber negado la exhibición de documentos en el acto de la vista; falta de legitimación activa del colegio de Aparejadores; y grave incumplimiento de sus obligaciones por el aparejador.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, veamos en primer lugar la cuestión relativa a la legitimación activa del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Cáceres, para reclamar los honorarios de su colegiado Don Jacinto , en sustitución de éste.

Sostiene la apelante que el Colegio no está legitimado para representar individualmente a cada uno de sus colegiados, pues no existe ley alguna que lo autorice tal y como exige el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así lo han resuelto las sentencias de la AP de Segovia de 28-2-94 y la AP de Orense de 7-3-96 . El artículo 5 de la Ley de Colegios Profesionales de 13 de febrero de 1974 no ampara en modo alguno ninguna sustitución procesal. También debe tenerse en cuenta que la Ley 17/2009, de 23 de noviembre sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, así como la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, proscriben cualquier privilegio a los colegios profesionales y a sus colegiados. Además, la apelante no ha permitido ni concertado con el aparejador que sea un tercero quien le reclame los honorarios.

El motivo debe ser desestimado, pues, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Secc. 9ª) de 2 de noviembre de 2011 o la sentencia de la misma Audiencia Provincial (Sección 21ª) de 3 de noviembre de 2006: 'En relación con la falta de legitimación activa del Colegio, resulta por otra parte indiscutible la legitimación del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Madrid para encargarse del cobro de las percepciones, remuneraciones y honorarios profesionales de sus colegiados, conforme a las previsiones contenidas en el art. 5 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero de Colegios Profesionales, (modificada por la Ley 74/1978 de 26 de diciembre , la Ley 7/1997, de 14 de abril y el Real Decreto Ley 6/1999 de 16 de noviembre, así como el Real Decreto Ley 6/2000 de 23 de junio), pues conforme a reiterada y constante doctrina y jurisprudencia de nuestros Tribunales, y a tenor de las previsiones contenidas en la referida legislación, y los Estatutos del Consejo General de Colegios Oficiales de Aparejadores y Arquitectos Técnicos, aprobados por Real Decreto 1471/1977 de 13 de mayo, (modificado por el Real Decreto 497/1983 de 16 de febrero y el Real Decreto 542/2001 de 18 de mayo), tal Colegio se encontraba legitimado para reclamar en su nombre cualesquiera derechos profesionales a su favor devengados ( art. 4, modificado por el Real Decreto 542/2001 de 18 de mayo )'.

En el mismo sentido se había pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de 14 noviembre 1983 y 18 noviembre 1990 . En la sentencia de 19 de abril de 2002 se dice: 'Por un lado, resulta incuestionable la legitimación para reclamar los honorarios profesionales de los Arquitectos, tanto por parte del Colegio correspondiente ( arts. 3º, letras e ) y g ), y 8º de los Estatutos aprobados por Decreto de 13 de junio de 1931 , confirmados por Ley de 4 de noviembre siguiente, y Ley de Colegios Profesionales de 13 de febrero de 1974, y Sentencias de esta Sala, entre otras, 21 noviembre 1958 , 8 junio 1972 , 29 septiembre 1983 , 14 marzo 1987 , 10 febrero 1989 , 10 enero y 18 noviembre 1990 y 15 abril 1991 ), como del Arquitecto-interesado (S. 14 marzo 1987 ), y nada obsta a que actúen conjuntamente como litisconsortes activos voluntarios (así, en el caso de Sentencia 10 febrero 1987 ); lo que, por lo demás, ningún perjuicio puede acarrear a la parte demandada, pues, bien al contrario, al estar ambos actores en el proceso permiten la práctica de la confesión judicial (como pone de relieve el escrito de impugnación del recurso) y por ello falta el interés que legitima para recurrir. Y a lo razonado incluso cabría añadir, a más abundamiento, que al indiscutible interés del Arquitecto debe añadirse un, al menos parcial, interés propio del Colegio en lo que hace referencia a los derechos correspondientes a la intervención colegial'.

TERCERO.- Declarada la legitimación activa de la entidad actora, se plantea en el segundo motivo de apelación una cuestión de carácter procesal consistente en las diversas irregularidades que, según la apelante, se cometieron en la práctica de los medios de prueba propuestos en el proceso.

Considera que no puede declarar como testigo Don Jacinto ya que debió ser parte actora en el procedimiento, infringiéndose por tanto con su intervención las normas que regulan el interrogatorio de parte. Ninguna irregularidad se ha producido ya que la relación litigiosa se configuró en los escritos de alegaciones, demanda y contestación y si se produjo algún problema al respecto, debió resolverse en el acto de la audiencia previa antes de que se propusieran los medios de prueba por cada una de las partes. Si el Sr. Jacinto no figuró como demandante en ningún momento en el procedimiento, no podía declarar como parte procesal y como conocedor de los hechos su interrogatorio sólo podía hacerse como testigo, siendo esta una consecuencia derivada de la constitución del procedimiento por las propias partes procesales. La apelante no ha sufrido indefensión alguna, pues planteó incluso la tacha del testigo, siendo valorada su declaración con arreglo a lo dispuesto en el artículo 379.3 LEC junto con el resto de las pruebas practicadas en el juicio. Por tanto, lo que habrá de determinar es si el juez a quo ha incurrido en error en la valoración de las pruebas practicadas y en concreto en la declaración testifical del Sr. Jacinto .

En segundo lugar en este punto del recurso se alega que la prueba pericial caligráfica propuesta por esta parte apelante se practicó designándose como documento indubitado la firma que figurase en el carnet de identidad sin formarse un cuerpo cierto de escritura, y ninguna infracción se ha cometido si se tiene en cuenta el tenor del artículo 350 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que si existe un documento indubitado no será necesario formar un cuerpo de escritura para el cotejo de letras, y en el presente caso la propia parte apelante aportó el documento de identidad, en el que constaba la firma que se pretendía cotejar, con lo que no era necesaria la formación del cuerpo de escritura. En este sentido la propia perito sostiene que no puede concluir si efectivamente el Sr. Anton firmó o no la hoja de encargo, pero tampoco lo descarta.

En tercer lugar, se alega que el Juzgador se negó a exhibir en la vista más documentos de los que contenían las firmas impugnadas. La apelante no concreta qué norma resultó infringida en el acto de la vista, pues la exhibición de documentos está regulada en los artículos 328 y siguientes de la LEC y debe practicarse con anterioridad al acto del juicio, y si se trata de la exhibición de documentos a las partes o testigos en el momento de prestar sus declaraciones, ninguna infracción puede haberse cometido pues entra dentro de las facultades que tiene el juez para dirigir el acto de la vista, sin perjuicio de que se pueda haber producido un error en la valoración de la prueba.

CUARTO.- Como último motivo de recurso se alega el error en la valoración de la prueba e incumplimiento de sus obligaciones por el aparejador. Sostiene la apelante que está acreditado en autos que el incumplimiento del aparejador ha hecho perder a NORA una cantidad cercana a los 300.000 euros. Los supuestos incumplimientos se refieren: primero, a la obligación del aparejador de realizar las certificaciones parciales de la obra que son complementarias de las certificaciones expedidas por el constructor que el técnico debe conformar. El hecho de que la entidad constructora -JOSÉ CASERO GARCÍA, S.L.- tuviera que realizar certificaciones parciales porque así se hizo constar en el contrato suscrito con la promotora, no exime de la obligación del arquitecto técnico de medir las unidades de obra, detallarlas, valorarlas y ponérselas de manifiesto al promotor; segundo a la obligación de realizar las mediciones y valoraciones en base a las cuales se expedirían las certificaciones de obra y se abonaría el precio de la obra realizada; además, el aparejador no emitió el certificado final de obras que retuvo hasta que no se le abonaran sus honorarios, lo que motivó que se tuviera que contratar a un técnico para que emitiese el certificado de obra terminada a quien hubo de abonar los correspondientes honorarios. Estos incumplimientos supusieron según la apelante, que abonara a la constructora mayor cantidad de la que correspondía a la obra realmente ejecutada tal y como se desprende del informe pericial aportado por dicha parte.

Al haber declarado el juez a quo que efectivamente el arquitecto técnico incumplió sus obligaciones contractuales, habiéndose conformado la parte actora con dicho pronunciamiento pues no ha recurrido ni ha impugnado la resolución, no cabe discutir en esta alzada nada al respecto. Lo que podría plantearse en esta alzada es la importancia y repercusión de dicho incumplimiento y las consecuencias que ha tenido. Así, el juez a quo ha reducido los honorarios reclamados en un 10% atendiendo a la escasa gravedad del incumplimiento en relación con el resultado final de la obra y al hecho de que no se hayan reclamado defectos constructivos, sino que la obra se ejecutó de conformidad al destino y finalidad para la que fue concebida.

El juez de primera instancia entra a valorar los daños y perjuicios que pudiera haber sufrido la parte demandada como consecuencia del incumplimiento del arquitecto técnico, considerando que no ha quedado suficientemente acreditado que se hubiera causado perjuicio alguno a la apelante, pues obran en autos dos informes periciales contradictorios, sin embargo, esta cuestión no ha sido debidamente planteada en el procedimiento. Lo que parece pretender la apelante es una compensación de los daños y perjuicios supuestamente sufridos como consecuencia del incumplimiento, con los horarios que se le reclaman en este proceso, compensación que no puede operar por no reunirse los requisitos legales dado que ni está declarada la realidad de los daños, ni la responsabilidad del aparejador, ni por supuesto, el valor o quantum de los mismos, con lo que no existe deuda líquida que compensar. Por otro lado, no se ha ejercitado la correspondiente demanda reconvencional para que se resolvieran todas estas cuestiones. Por todo ello, el motivo de apelación debe ser desestimado.

QUINTO.- Desestimándose el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NORA PROMOCIONES INMOBILIARIAS 2006, S.L. contra la sentencia número 54/2012 de fecha veintitrés de julio, dictada por el Juzgado de Primera instancia e Instrucción número 1 de Trujillo en los autos número 82/2011 de los que este Rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.