Sentencia Civil Nº 46/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 222/2012 de 12 de Febrero de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: Don Manuel Gutiérrez Luna

Don Juan Carlos Hernández Oliveros

Don Jesús Manuel Madroñal Navarro

Rollo de Apelación nº 222/12

Procedimiento Civil nº 530/10 del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Algeciras.

SENTENCIA NÚMERO 46/13

En la ciudad de Algeciras, a doce de Febrero de dos mil trece.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento igualmente referenciado; y pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por Don Darío y otros, representados por el Procurador Sr. Del valle Macias; así como por Don Indalecio , y otros, representados por el procurador Sr. Molina García, contra la sentencia de fecha 6 de Febrero de 2012 del Juzgado de Primera Instancia antes referenciado. y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Gutiérrez Luna, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó sentencia en la fecha antes citada, cuyo Fallo dice lo siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por Don Darío y Doña Graciela , don Rogelio y Doña Salome , Don Luis Enrique y Doña Blanca , y Doña Maribel y Doña Marí Jose , contra Sociedad de Arquitectos del Campo de Gibraltar, Don Indalecio , Don Eduardo , Don Jesús e Ibersur Desarrollo Urbanístico S.L.U.:

1º.- Que debo estimar y estimo la excepción de prescripción formulada por la representación de Don Jesús , Don Eduardo y Don Indalecio , en relación a las acciones formuladas por Don Darío y Doña Graciela , don Rogelio y Doña Salome , y Doña Maribel y Doña Marí Jose , con desestimación de las acciones formuladas.

2º.- Condeno solidariamente a las entidades mercantiles Ibersur Desarrollo Urbanístico S.L.U y Cimentaciones Urbanas D.L., y a Don Indalecio , Don Eduardo y Don Jesús a pagar a Don Luis Enrique y Doña Blanca , la cantidad de once mil cincuenta y cinco euros con treinta y tres céntimos de euro, con los intereses legales del art. 576 LEC .

3º.- No procede realizar especial pronunciamiento sobre costas'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las representaciones de Don Darío y Doña Graciela , don Rogelio y Doña Salome , Don Luis Enrique y Doña Blanca , y Doña Maribel y Doña Marí Jose , así como por la de Don Indalecio , Don Eduardo y Don Jesús ; admitido a trámite el recurso, y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial. Formado el rollo y designado ponente, se señaló día para la votación y fallo, quedando el recurso visto para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, la sentencia de instanciaestima parcialmente la demanda interpuesta por los actores, al considerar que los perjuicios reclamados por los demandantes se refieren a defectos constructivos regulados por la Ley de Ordenación de la Edificación y que marca un plazo de dos años, desde el momento en que se presentaron aquellos defectos, han prescrito, con excepción de las reclamaciones efectuadas por el SR. Luis Enrique , en relación con su vivienda en CALLE000 , nº NUM000 , de Algeciras.

El propio tiempo, estima la falta de legitimación activade los demandantes para reclamar por los desperfectos relativos a elementos de uso común, debiendo ser la Comunidad de Propietarios quien realice dicha reclamación.

Fija por último, la cantidad de 11.055,33 euros, la cantidad que, los demandados Ibersur, Cimentaciones Urbanas, y los Arquitectos Técnicos Sres. Indalecio , Eduardo y Jesús , habrán de indemnizar al SR. Luis Enrique .

Absuelve a los Arquitectosdirectores de las obras, D. Justino y D. Flora , así como a la Sociedad de Arquitectos del Campo de Gibraltar.

Que, por la representación de los recurrentes, demandantes, Sres. Darío y otros, se impugna la sentencia de instancia, si bien mostrando su conformidad con la absolución de los Arquitectos directoresde las obras los Sres. Justino y Flora , así como la Sociedad de Arquitectos del Campo de Gibraltar, y con la condena solidaria de los demandados, si bien no en la cuantía fijada en sentencia.

Se parte de la consideración de la inexistencia de la prescripcióndeclarada en la sentencia, al considerar que, el plazo de prescripción que ha de operar es de diez años, conforme al articulo 1.591 del Código Civil , que no ha sido derogado por la Ley Ordenación de la Edificación de 1.999. Estima que se trata de ruina funcional del edificio, toda vez que los defectos afectan a la habitabilidad del inmueble; y para el supuesto de que, se aprecie que, no rige el plazo antedicho, no cabría hablar de prescripción, ya que, el encargo del informe pericial de desperfectos, supone que los actores, no hicieron dejación de sus derechos, y por ello, ha de interrumpir la prescripción. Asimismo Ibersur remitió carta a cada uno de los propietarios actores, en 29 de Octubre de 2008, donde les da cuenta de las personas responsables de la construcción con sus direcciones, por lo que ha de entenderse que ha de producir la interrupción de la prescripción, ya que ello fue como consecuencia de las reclamaciones habidas. De todos modos, no cabe hablar de prescripción, ya que, en su demanda se ejercitaba asimismo, la acción de incumplimiento contractual, siendo el plazo de quince años.

Que, como segundo motivo del recurso, la existencia de incongruencia omisiva, habida cuenta que, ejercitó en la demanda acción de incumplimiento contractual, respecto a la entidad Ibersur Desarrollo Urbanistico S.L.U., sin que se haya resuelto por el juzgador de instancia.

Como tercer motivodel recurso, se impugna lo relativo a la falta de legitimación activa de los demandantespara reclamar defectos constructivos de sus viviendas, en fachadas, cubiertas, etc. Se encuentran las viviendas dentro de una Propiedad Horizontal Tumbada, tratándose de viviendas unifamiliares y adosadas, siendo cada fachada y patio de su exclusivo uso, y estimando tienen legitimación para efectuar directamente reclamación por los daños reparados por un elemento común.

Por último, error en la valoración de la pruebapor el juzgador de instancia, por cuanto carece la valoración probatoria de objetividad de apreciación, e inclinándose por perito que acudió a inspeccionar las viviendas, una vez pasado tiempo de su reparación, sin tener en cuenta la prueba pericial practicada a su instancia, y que se pudo comprobar por el perito los desperfectos existentes.

Concluye, interesando la revocación de la sentencia, debiendo ser condenados los demandados que lo han sido en sentencia de instancia, al pago de 69.228 euros, a favor de los actores, por los desperfectos de sus respectivas viviendas.

Que, por la representación de los recurrentes, D. Indalecio , D. Eduardo y D. Jesús , se recurre la sentencia de instancia, en base a los siguientes motivos:

1.- Infracción, por aplicación indebida del articulo 1.974 del Código Civil ,relativo a la interrupción de la prescripción en as obligaciones solidarias, y error involuntario en la aplicación del art. 304 LEC en cuanto a los Sres. Jesús y Eduardo , quienes no comparecieron al acto del juicio, al no ser propuestos por la actora. Considera que no existe conexidad o dependencia, ya que, pese a ser conocedores de los desperfectos, no debe operar para la interrupción de la prescripción, sino los hechos interruptores a realizar por los actores.

2.- Infracción, por aplicación indebida, del art. 13.2.c de la LOE , en relación con el 17.1.b 2º, ya que, a la vista de las fotografías obrantes en las actuaciones, se tratan de defectos de terminación o acabado, siendo de responsabilidad exclusiva del constructor, citando amplia jurisprudencia al respecto.

3.- Error en las operaciones de cálculoefectuadas por la sentencia del Juzgado a quo, estimando que la suma a abonar al Sr. Luis Enrique y la Sra. Blanca , ha de ascenderse a la suma de 5.454,41 euros. Y sin que procedencia hacer pronunciamiento sobre costas.

SEGUNDO.- Que, previamente a analizar las cuestiones objeto de debate en esta alzada, es preciso comenzar, recordando la doctrina general en torno a obligaciones de las partes que intervienen en la construcción, así como el concepto de vicios ruinógenos y si el articulo 1591 del Código Civil , ha podido ser derogado por la Ley Orgánica 38/99, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación.

Que, en sentencia de esta Sala, de 11 de Diciembre de 2.012, recurso 11/12 , en un caso análogo al presente, se analiza lo que se viene entendiendo y acogiendo por la jurisprudencia como ruina funcionaly los defectos en las calidades por incumplimiento.

El Tribunal Supremo, al abordar el concepto de vicios ruinógenos, ha venido diferenciando ( STS 4 de noviembre de 2002, recurso número 1264/1997 ) 'junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o de deterioro progresivo (ruina potencial), en las que destaca la quiebra del factor físico de la solidez, la denominada ruina funcional,que tiene lugar en aquellos supuestos en que los defectos constructivos inciden en la inidoneidad de la cosa para su normal destino, y por consiguiente se afecta al factor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción.

La existencia de ruina (concepto desaparecido de la Ley de Ordenación de la Edificación), a los efectos del artículo 1591 del Código Civil , precisa una doble apreciación: una, de índole fáctica, que consiste en la fijación de los hechos y circunstancias que integran el defecto constructivo, incluida la entidad o gravedad del mismo, y otra, de índole jurídica, que consiste en la calificación de aquella base fáctica como constitutiva de ruina, en alguna de las modalidades que la jurisprudencia admite como tal: física, potencial o funcional ( STS de 27 de mayo de 2011 , 19 de julio de 2010 y 10 de junio de 2010 , entre otras).

El concepto de ruina al que se refiere el artículo 1591 del Código Civil no es el mismo que el utilizado en el ámbito profesional de la arquitectura. El Tribunal Supremo distingue entre ruina física (derrumbamiento total o parcial de la edificación), ruina potencial (peligro de derrumbamiento futuro o de deterioro progresivo), y la ruina funcional (existencia de defectos constructivos que inciden en la falta de idoneidad de la edificación para su normal uso). Y es esta ruina funcional la que suele concurrir en la mayoría de los casos enjuiciados, aquella obra realizada con tales imperfecciones que excedan de las normalmente admisibles, por cuanto los defectos hagan gravemente irritante o molesto el uso de las viviendas y no aptas. para ser cómodamente habitadas, incluyendo aquéllos defectos de construcción que por exceder de imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato, extendiéndose a vicios o defectos que afecten a elementos esenciales de la construcción.

La prueba pericial en estos supuestos, es definitiva a la hora de determinar tanto la posible existencia de vicios ruinógenos como los defectos en las calidades empeladas en la construcción, en relación con lo pactado.

Se aprecia la ruina funcionalcuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad; de tal manera que tratándose de viviendas, se impide la normal habitabilidad, convirtiendo el uso en gravemente irritante o molesto'. En dicho sentido se manifiestan numerosas Sentencias de la Sala Segunda del T.S., de las que cabe indicar, entre otras, las de 7 de marzo y 15 de diciembre de 2000 , 24 de enero , 8 de febrero y 28 de mayo de 2001 , 21 de marzo de 2002 y 15 de noviembre de 2005 .

El Constructor (contratista) es responsable de los vicios de la construcción, de la utilización de materiales de mala, escasa o ínfima calidad, y de la deficiente realización y ejecución material de las obras.

De otro lado, los defectos constructivos o de calidadesen la construcción, encuentran su amparo en el articulo 1.101 del Código Civil , en cuanto supone un incumplimiento contractual, en relación a lo pactado en el contrato.

Así, se han considerado vicios funcionalesy en distinto grado ruinógenos las humedades en sótanos ( SSTS.18.Noviembre.1996 y 5.Marzo.1998 ), humedades en paredes y techo ( STS. 25. Junio.1999 ), filtraciones de agua que afectan a trasteros y garajes ( STS. 9 Marzo. 2000 ), entre otros.

Y los defectos constructivostienen el carácter de imperfecciones o defectos puntuales de remates y acabados, en cuanto que también afectan a la habitabilidad del edificio, con menos intensidad que las otras hipótesis de trabajo, pero que deben también ser reparados. Y deben éstos ser exigidos al amparo del precepto examinado - articulo 1.101 C. Civil -, comparando las calidades proyectadas y contratadas con las que, realmente se han puesto en las viviendas construidas.

En cuanto a la responsabilidad de los que intervienen en el proceso constructivo, y compatibilidad del ejercicio de acciones, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-10-12 , recogiendo la doctrina anterior sobre la materia, viene a establecer: 'Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 ).

El promotor, en el supuesto que se enjuicia, es vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la sentencia del T.S. de 12 de marzo de 1999 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591, la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos.

Estos criterios, reiterados en la jurisprudencia de esta Sala, han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que 'las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..', se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3, responde solidariamente, 'en todo caso ' con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes, de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras 'en todo caso ' que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 )'.

Queda claro, por tanto, la correcta compatibilidad de las acciones ejercitadas, garantía decenal del artículo 1591 y responsabilidad contractual del artículo 1101 del Código Civil

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial basta al dueño de la obra probar la característica ruinosa de los desperfectos o vicios constructivos, para hacer recaer en aquellos profesionales la probanza de no corresponderles ninguna responsabilidad en el campo de sus respectivas funciones y obligaciones ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 1.998 ). La responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo por causa de los vicios ruinógenos de que adolezca la obra edificada ( art. 1.591 del Código Civil ) es, en principio, y como regla general individualizada, personal y privativa en armonía con la culpa de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, pues el artículo 1.591, acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue la doble hipótesis de ruina por vicio de la construcción y ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad de los daños y perjuicios al constructor y en el segundo al arquitecto ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1.970 , 21 de diciembre de 1.981 , 15 de julio de 1.983 , 8 y 16 de junio de 1.984 , 31 de enero de 1.985 , 1 y 10 de mayo , 27 de junio y 10 y 20 de diciembre de 1.986 , 13 de abril y 112 y 17 de junio de 1.987 ); y sólo cuando el suceso dañoso haya sido provocado por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la ruina ocasionada por la conjunción de las causas, de modo que resulte imposible discernir las específicas responsabilidades de técnico y contratista, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero , 26 de abril , 22 de mayo , 7 de junio y 30 de octubre de 1.986 , 4 de abril y 27 de octubre de 1.987 y 3 de octubre de 1.996 , en la que se citan todas las anteriores).

Respecto al promotor una pacífica y constante doctrina jurisprudencial equipara su figura con la del contratistaa los efectos de incluirlo en la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil , y ello porque, principalmente, el que se beneficia pecuniariamente de la obra realizada es el promotor, cuya figura lleva insita la responsabilidad por lo menos 'in eligendo' si no es 'in vigilando' con respecto a los contratistas y distintos técnicos que intervienen en la obra ( sentencias del TS 8 de octubre de 1.990 , 8 de junio de 1.992 , 29 de septiembre de 1.993 , 3 de mayo de 1.996 o 30 de diciembre de 1.998 ). Como ha señalado también la sentencia del T.S. de 27 de enero de 1.999 , la justificación de su legitimación no puede hallarse sino en sus propias obligaciones como vendedor en cuanto obligado a cumplir exactamente la prestación de entrega de lo que para él le construyen los profesionales que ha contratado, por tanto, sin ningún vicio.

Ha declarado también el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de mayo de 2.002 que 'la evolución de la jurisprudencia tiende a aplicar la tutela judicial efectiva para amparar a la parte contractual más débil, que por regla general son los adquirentes de viviendas, en la mayoría de los casos a costa de un gran esfuerzo económico y sus derechos no decaen por el hecho de no haber contratado con los constructores o por no haber puesto reparos en el momento de recepción, pues el promotor realiza las obras en su indudable beneficio y con destino al tráfico, mediante venta a terceros y éstos confían en su prestigio profesional y, por ello, no deben ser defraudados. Es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y constructores, y estas actuaciones ya determinan que procede su inclusión en el artículo 1591, según reiteradas sentencias de esta Sala, pues ha de evitarse el posible desamparo de los futuros compradores frente a la mayor o menor solvencia de los intervinientes en la construcción ( Sentencias de 8 de octubre de1990 , 1 de octubre de 1991 , 8 de junio de 1992 , 28 de enero de 1994 y 13 de octubre de 1.999 )'.

En relación a la responsabilidad del promotor, la atribución de su responsabilidad por los vicios o defectos ruinógenos de la edificación ha sido ampliamente examinada por el Tribunal Supremo que tiene establecido que « aunque el promotor-vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por esto que en los supuestos del art. 1591 del Código Civil , está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el art. 1591 ( sentencia T.S. de 10 de noviembre de 1999 ), no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que, al ser el vendedor, está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y, como tal, asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso; y la sentencia de 27 de septiembre de 2004 afirma que « el promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto ( sentencia de 21 de marzo de 1996 ), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos, actividades que permiten su inclusión en el art. 1591 ( sentencias de 8 de octubre de 1990 , 1 de octubre de 1991 , 8 de junio de 1992 , 28 de enero de 1994 y 13 de mayo de 2002 , pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales ya que sus relaciones son exclusivamente con el promotor que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional.

Está perfectamente admitida y declarada jurisprudencialmente la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora ( sentencias de 21 de febrero de 2000 y 9 de octubre de 2001 , y, naturalmente, cuando reúne ambas condiciones, como en el caso estudiado por la sentencia de 12 de febrero de 2000 que razonó que «en todo caso, ha de tenerse en cuenta que el recurrente en casación, además de contratista fue promotor de la edificación y que, en tal concepto, venía obligado a la reparación de los defectos reseñados de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no obsta a la responsabilidad del promotor que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual a no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad, en estos casos, ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia, sin perjuicio de que el promotor pueda repetir, en su caso, contra los demás eventuales responsables ( sentencia de 20 de junio de 1995 ).

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Octubre de 2.012 , señala que, el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación no se resuelve o se agota en la mera obligación de entrega de la cosa y que, a su vez, la alegación del artículo 1258 del Código Civil , lejos de sujetar la eficacia del contrato a lo 'expresamente pactado', la integra por derivación de normas jurídicas (ley o uso) o por derivación de reglas éticas (buena fe).

Precisamente, en esta línea, y como cuestión de fondo, hay que señalar que la responsabilidad del promotor, como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas, ha sido objeto de un minucioso análisis por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como muestra la reciente Sentencia de 2 de febrero de 2012 (num. 130, 2012) que, entre otros extremos, en su Fundamento Jurídico Segundo, señala: '

'Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 ).

Queda claro, por tanto, la correcta compatibilidad de las acciones ejercitadas, garantía decenal del artículo 1591 y responsabilidad contractual del artículo 1101 del Código Civil , así como, que de dicha concurrencia y compatibilidad normativa ( artículo 1258 del Código Civil ) no se excluye la posible responsabilidad del promotor derivada del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación. Responsabilidad que viene articulada tanto desde el cauce contractual de la relación de la compraventa efectuada, como de la responsabilidad 'ex lege' que sitúa al promotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos o de la calidad e idoneidad del producto final elaborado.

Al Arquitecto Técnicole corresponde ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que los define, con las normas y las reglas de la buena construción y con las instrucciones del Arquitecto Superior, director de las obras, como dispone el artículo 1 del Decreto de 19 de febrero de 1.971 . Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de mayo de 1.995 , en la que se citan las de 15 de octubre de 1.991 , 1 de julio de 1.992 , 12 de noviembre de 1.992 y 2 de diciembre de 1.994 , 'la jurisprudencia ha ido delimitando la responsabilidad de los arquitectos técnicos para concretarla y diferenciarla de la de los arquitectos superiores, atribuyendo a los aparejadores, de modo fundamental, aunque no exclusivo, la inspección de los materiales empleados, proporciones y mezclas, con la debida asiduidad y actuación directa, así como la correcta ejecución de las actividades constructivas, al proyectar su deber de responder, en relación a los resultados dañosos que se ocasionen, sobre errores, defectos o vicios de las edificaciones en las que intervienen, debidamente contratados por los promotores o ejecutores de las mismas'.

Acciones derivadas de la Ley 38/99:

E la Ley 38/99 de Ordenación de la Edificación, se regulan, como dice la sentencia de la sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de mayo de 2006 , 'las siguientes acciones compatibles: a) Las de responsabilidad contractual contractual. El artículo 17.1, comienza diciendo 'sin perjuicio de las responsabilidades contractuales (...)', por lo que se mantienen las acciones derivadas del contrato de compraventa (a las que se remite el 17.9), por incumplimiento de la obligación de entrega (aliud pro alio) o saneamiento por vicios ocultos b) Las de responsabilidad 'ex lege' (porque la impone la ley cuando se dan los presupuestos objetivos -edificio y daño material, defectos que se contemplan con el plazo de garantía respecto a cada uno de ellos- y subjetivos).

Se enumeran tres tipos de vicios o defectos, señalando para cada uno un plazo de garantía y una imputación de responsabilidad a los agentes de la edificación:

1. Defectos estructurales: daños por vicios o defectos en elementos estructurales que comprometen la resistencia y estabilidad del edificio (se correspondería a la 'ruina' propiamente dicha). En una definición descriptiva, el artículo 17.1.a), dice que son los que afectan a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. El plazo de garantía (de caducidad) es de 10 años, contados desde la fecha de la recepción de la obra, que consta en el acta, o de la subsanación de las reservas que hayan podido hacerse en la recepción (artículo 17.1 en relación con el artículo 6)...

2. Defectos de Habitabilidad: son los daños por vicios o defectos en elementos constructivos o instalaciones e incumplimiento de los requisitos de habitabilidad (se correspondería con la 'ruina funcional'). Los define el artículo 17.1.b) como los que afectan a los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad. El plazo de garantía(de caducidad) es de 3 años(que parece breve, al referirse a los defectos de mayor frecuencia, al contarse desde la fecha de la recepción de la obra.

3. Defectos de terminación o acabado: son los daños por los vicios o defectos de ejecución, responsabilidad del constructor; se definen como los de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras. El plazo de garantía es de 1 año'.

En cuanto a la excepción de prescripción al amparo del art. 18 y 17 LOE . La prescripción, es un instituto jurídico evidentemente legal, participando de un doble carácter, ya que dentro de la esfera del derecho privado es verdaderamente un contraderecho legal, al tener en la Ley su único origen, cuyo efecto sustantivo consiste en obstar al eficaz ejercicio de un derecho, o acción, contra la persona o sujeto legitimado por la misma; mientras que en el área del derecho procesal, es también una excepción perentoria, que potestativamente puede oponerse, por la parte que la haya ganado a su favor, para obtener, en el proceso, el efecto lógico impeditivo de la decisión estimatoria de la acción ejercitada. Así como debemos de establecer que, desde luego, es una institución de estricto derecho de interpretación restrictiva, basada, objetivamente, en la necesidad de dar certeza y fijeza a las situaciones jurídicas, y, subjetivamente en la presunción de abandono o renuncia que de su derecho se advierte en la pasividad del titular que no la ejercita.

El sistema de reclamación de la Ley de Ordenación de la Edificación, y de los plazos de reclamación, en función de los defectos y deficiencias no supone derogaciónde las previsiones del articulo 1964 CC , ya que el referido art. 17 LOE deja a salvo la responsabilidad contractual que, por la vía del art. 1101 CC , cabe exigir a la promotora de la obra.

De otro lado, y conforme a la Disposición Transitoria Primera de la L.O.E ., esta Ley 'será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor', con lo que, es claro que, a partir de la entrada en vigor de esta Ley -6 de Mayo de 2000-, será aplicable con prioridad al articulo 1591 del Código Civil , con excepción de aquellos supuestos, en los que, se ejercita la acción de incumplimiento contractual, donde por aplicación del art. 1964 del Código Civil , el plazo será el de las acciones personales, esto es, el de quince años.

Lo que sí es claro que, los respectivos plazos de garantía marcados en el articulo 17 de la LOE -10, 3 o 1 año, en los casos citados-, comienzan a contarse desde el momento de recepción de la obra. Esto es, en los tres supuestos, una vez recibida la obra cuentan los respectivos propietarios con dicho plazos, y agotados los mismos, tienen un plazo de dos años para efectuar reclamación, conforme al art. 18 LOE .; la Sala no comparte el criterio del juzgador a quo, en lo que respecta a la prescripción de la acción, ya que cada uno de los supuestos que se reflejan en el articulo 17 LOE tienen un plazo de garantia, durante el cual pueden aparecer desperfectos, y una vez agotado ese plazo, se dispone de un plazo de dos años para su reclamación - articulo 18 LOE -.

Queda, por analizar, la calificación jurídica de las respectivas propiedades de los demandantes, propietarios de viviendas unifamiliares, y que constituyen el complejo residencial 'Sotoverde', en esta Ciudad; y ello en orden a determinar si los mismos se encuentran con legitimación activa, para formular reclamación por desperfectos y vicios constructivos en los elementos comunes.

Para que exista Comunidad de propietarios normalmente se precisa con arreglo a la Ley de Propiedad Horizontal, artículo 5 , que se haya otorgado el oportuno título constitutivo de forma unánime por todos los propietarios, que debe contener necesariamente la descripción del inmueble en su conjunto, de los elementos privativos y comunes, y la cuota de participación que corresponda a cada piso o local. Aunque como recuerda la STS de 23 de enero de 2008 'los recurrentes, que niegan la aplicación de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 al no existir título constitutivo, inciden en el error de considerar la aplicación el art. 392 C.c ., así como el art. 396 de dicho Cuerpo legal , y el artículo 5 de la Ley de 1960, cuando el título constitutivo no es elemento sustancial para la existencia o funcionamiento de la Comunidad ( STS 16 de junio de 1995 ; 7 de abril de 2003 ).'.

Esto también se aplica a los Complejos inmobiliarios con arreglo al artículo 24 de la L. P. H ., aunque la jurisprudencia y actualmente de modo expreso, artículo 2, admiten incluso las denominadas comunidades de hecho. Efectivamente dispone el art. 2 de la LPH , tras la reforma operada por Ley 8/1999, de 6 de abril que dicha Ley es aplicable, además de a las comunidades de propietarios constituidas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5, a las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 396 del Código Civil y no hubieren otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal, a los denominados complejos inmobiliarios privados en los términos establecidos en la misma. Siendo el art. 24 de la LPH , el precepto de la Ley que regula el régimen de los complejos inmobiliarios privados, que se caracterizan por estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales y por participar los titulares de estos inmuebles, o de las viviendas o locales en que se encuentren divididos horizontalmente, con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios.

Estos complejos inmobiliarios podrán o bien constituirse en una sola comunidad de propietarios por los procedimientos establecidos en el art. 5 de la LPH o bien en una Agrupación de comunidades de propietarios, la cual gozará de la misma situación que la comunidad de propietarios y su Junta estará constituida por los Presidentes de las Comunidades integradas en la agrupación. En consecuencia, la estructura que puede tener el art. 24,2 distingue tres supuestos: Comunidad ordinaria ( art. 24,2,a LPH ); Comunidad agrupada ( art. 24,2,b), y Comunidad atípica ( art. 24,4). La primera, comunidad ordinaria, se refiere a las urbanizaciones privadas. Es el concepto tradicional de propiedad horizontal tumbada, al que es fácilmente adaptable el régimen del art. 5 de la LPH .

Visto el concepto legal y la estructura que consagra la ley, conviene ver quien regula su funcionamiento. En las comunidades ordinarias será de aplicación la ley de propiedad horizontal, salvo que el título constitutivo y los estatutos establezcan alguna norma que no atente contra las normas imperativas de la citada ley. En la comunidad agrupada el régimen de la LPH se ve a su vez matizado por una serie de normas específicas (art. 24,3 ) pero además incluso éstas pueden verse desplazadas por los estatutos. En las comunidades atípicas, como su nombre indica, su regulación está determinada por la autonomía de la voluntad reflejada en los estatutos ( art. 24,4). Se admite la existencia de una suerte de lex privata y supletoriamente la LPH .

En este tipo de comunidad, la fachada, patio y cubierta son de uso exclusivo y por tanto privativo de cada propietario; ha quedado acreditado además, por el testimonio prestado en el juicio por la administradora, Sra. Angelica , que, en Junta de Propietarios, se acordó que cada propietario se hiciera cargo de la reparación y coste de los daños que existieran en dichos elementos. Por ello, y en el tipo de viviendas que analizamos, la consideración de 'elementos comunes', les afecta a cada uno de ellos de forma individual.

Esta Sala, en sentencia de 7 de Noviembre de 2000 , siguiendo jurisprudencia del Tribunal Supremo, en materia de legitimación activa del co- propietario para ejercer acciones que benefician a la comunidad, vino a sentar que, 'el actor podía ejercitar como copropietario del elemento común, las acciones relativas al mismo que redunden en beneficio de la comunidad'.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 1.999 (ponente, Sr. O Callaghan Muñoz) declara:

'Se admite que un copropietario puede comparecer en juicio y ejercitar acciones en defensa de toda la comunidad y la sentencia favorable aprovechará a todos y la adversa no les perjudicará (así, sentencias de 8 de abril de 1992 , 15 de julio de 1992 , 22 de mayo de 1993 , 2 de noviembre de 1993 , 8 de febrero de 1994 ).'.

Con lo que, es de concluir que, el copropietario y en especial, en este tipo de comunidades, podrá ejercitar acciones que beneficien al resto de copropietarios.

TERCERO.- Que, expuesta la doctrina y teoría en torno a responsabilidades y clases de vicios constructivos, procede pasar a la existencia de vicios que son objeto de reclamacióny calificación de los mismos, así como si existió prescripciónde la acción.

Que, se ha de partir del hecho de que, el certificado final de obras de las viviendas de los demandantes, se extendió en 16 de Octubre de 2007, habiéndose formalizado escritura pública de venta, a lo largo de 2.008 -a los Sr. Darío , Rogelio y Maribel , en 14 de Enero de 2008; y el Sr. Luis Enrique , en 27 de Febrero del mismo año 2008-. La demanda actora, se presentó en Mayo de 2010.

Que, a la vista de los informes que aparecen aportados en autos, la Sala se inclina por el informe emitido por el Sr. Arsenio , en 16 de Marzo de 2009, en el que recoge de forma detallada, cada uno de los desperfectos o vicios que presenta cada una de las viviendas unifamiliares de los actores; y así en las fachadasde cada uno de dichos inmuebles, algas y mohos, lo que conlleva la formación de manchas y cambio de color, aumento de humedad descomposición del material, pérdida de material y desconchados entre otros; al propio tiempo, la presencia de sales dañinas, debido a la inadecuada falta de protección de la humedad y que dañan la estructura de la construcción; grietas, desconchones, formación de ampollas en la fachada, desprendimientos y cambios de color.

En cuanto al interior de las viviendas, los defectos se refieren a la existencia de baldosas picadas y sueltas, defectos en la carpinteria metálica y de madera, salidero en sanitarios, filtraciones que afectan al techo del sótano, lo que produce filtraciones de agua y desprendimiento del revestimiento, y falta de planeidad en solerías de las viviendas.

Todos los desperfectos recogidos en el informe del perito Sr. Arsenio , considera la Sala que ha de ser acogido, en base a que el mismo efectuó una inspección detallada de los respectivos inmuebles, tras la entrega de los mismos, y emitiéndose el mismo dentro del año de su recepción; por el contrario, el informe pericial emitido por la Sra. Belen , a instancias de los demandados, se hizo con posterioridad, y lo que, no puede hacerse por el Juez de instancia, es creer parte de un informe, y parte de otro. Estima la Sala, en base a la facultad que le confiere el art. 348 de la LEC que, el dictamen pericial emitido por el primero de los peritos, Don. Arsenio , viene a recoger la realidad del estado y desperfectos de las viviendas, con casi inmediatez a su recepción.

Considera la Sala, a la vista de todo el material probatorio, incluidas fotografías aportadas, han de incluirse parte de los mismos en el apartado 2 - defectos de habitabilidad- y otros -apartado 3 LOE- en defectos de terminación o acabado, y que se analizarán seguidamente.

Defectos de habitabilidad: Son los daños por vicios o defectos en elementos constructivos o instalaciones e incumplimiento de los requisitos de habitabilidad. El plazo de garantía se extiende tres años desde el momento de la recepción de la vivienda, y teniendo su titular un plazo de dos años para reclamarlos. En el caso presente, la certificación final de obras se produce en Octubre de 2007, por lo que, deben aparecer los defectos hasta Octubre de 2010, y gozando de un plazo de dos años para su reclamación.

Es obvio que no existe prescripción, ya que, la demanda se presenta en 8 de Marzo de 2010, cuando ni habían ni transcurrido los tres años de la recepción de la obra, y teniendo un plazo incluso de dos años más para efectuar la reclamación.

Considera la Sala, conforme a jurisprudencia en esta materia, que, en el caso presente, tienen la consideración de este tipo de desperfectos, los siguientes:

1.- Patologías que aparecen en las fachadas de las viviendas -algas, sales dañinas: Responsabilidad del constructor y personas encargadas de vigilancia, esto es, los Arquitectos Técnicos.

2.-Grietas en fachadas, manchas de moho, desconchones en pinturas: Todas ellas son patologías graves y responsabilidad igualmente de la constructora y Arquitectos técnicos.

3.- Cubiertas de las viviendas que causan humedades por filtración; así como desprendimientos: siendo tal instalación una obligación derivada de la buena práctica constructiva, no cabe invocar ausencia de responsabilidad por parte de la constructora, pues su condición de profesional de la construcción y entidad de la deficiencia, le obligaba a poner de manifiesto esa deficiencia constructiva y al no haberlo hecho así debe ser responsable de ella, conjuntamente con los Arquitectos Técnicos.

De otro lado, tienen la consideración de defectos de acabados, el resto de desperfectos o vicios que se detallan en el informe pericial indicado. Así los defectos de planeidad, los repasos de carpintería metálica -cierre de puertas y ventanas, defectos en hoja de ventana- y de madera, - reparar molduras y tapajuntas, pasamanos, altillos; baldosas sueltas, enlucidos de paramentos accesorios de alarma, salideros en sanitarios, y repasos de albañilería.

Incumbe su reparación a la constructora, conforme a reiterada jurisprudencia. Y le son exigibles directamente por incumplimiento de contrato, con lo que, al tratarse de una acción personal, su prescripción es de quince años, con lo que, es evidente que, se halla dentro de dicho plazo con holgura. Su responsabilidad dimana del hecho de tratarse de un defecto de ejecución aparecido dentro del plazo de garantía regulado en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , plazo a computar desde la recepción de la obra.

CUARTO.- En cuanto a la legitimación de los actores para efectuar reclamación por los desperfectos de las zonas denominadas comunes de sus respectivos inmuebles, procede declarar que tienen dicha legitimación, no compartiéndose la teoría del juzgador de instancia, ya que, conforme se expone en el Fundamento Jurídico segundo de la presente resolución, la poseen, no solo por habérsele otorgado en Junta de propietarios, sino por la clase de Propiedad Horizontal -Tumbada-, igualmente analizada.

QUINTO.- Que, se plantea a continuación, la cuantía de la responsabilidad de los co-demandados, Ibersur, como empresa promotora- constructora y los Arquitecto Técnicos demandados.

No hemos de perder de vista cómo el Juez a quo, ha eximido de responsabilidad a los Arquitectos directores de la obra por su intervención en la misma, y que dicha absolución ha de quedar firme, habida cuenta que los recurrentes, en su escrito de interposición del recurso, manifiestan estar de acuerdo con dicha resolución absolutoria.

Así, y en lo que respecta a las patologías que se describen al final del fundamento Jurídico tercero de esta resolución, en el capitulo de defectos de habitabilidad, han de responder solidariamenteIbersur y los Sres. Indalecio , Eduardo y Jesús , frente a los actores en las cantidades siguientes:

-A D. Luis Enrique y Dª Blanca , en la cantidad de SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS EUROS con SESENTA CENTIMOS DE EURO.

-A Don Darío y Dª Graciela , en la cantidad de TRECE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS con CUARENTA CENTIMOS DE EURO.

-A Don Rogelio y Dª Salome , en la cantidad de SEIS MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE EUROS.

-A las Sras. Marí Jose Maribel , propietaria de vivienda en CALLE001 , NUM001 , la cantidad de OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA CENTIMOS DE EURO, y a

-A las Sras. Maribel Marí Jose , propietarias de vivienda en CALLE001 , nº NUM002 , la cantidad de SIETE MIL CUARENTA Y OCHO EUROS.

Que, la entidad 'Ibersur', responderá directamentea los demandantes, por los desperfectos o defectos de acabado, en las siguientes sumas:

-A Don Luis Enrique y Dª Blanca , en la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS con CUARENTA Y UN CENTIMO DE EURO.

-A Don Darío y Dª Graciela , en la cantidad de CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS con SEIS CENTIMOS DE EURO.

-A Don Rogelio y Dª Salome , en la cantidad de seis mil ochocientos sesenta y cuatro euros CON treinta y un centimos de euro.

-A las Sras. Marí Jose Maribel , propietaria de vivienda en CALLE001 , NUM001 , la cantidad de CUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS con UN CENTIMO DE EURO; y

-A las Sras. Maribel Marí Jose , propietarias de vivienda en CALLE001 , nº NUM002 , la cantidad de OCHOCIENTOS DOCE EUROS.

Todas las cantidades, devengarán el interés legal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso interpuesto.

SEXTO.- Dada la estimación del recurso de apelación, no procede realizar pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada, conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos revocar y revocamosla misma, y en su lugar, condenamos a la entidad 'Ibersur Desarrollo Urbanístico S.L.U.', y a D. Jesús , D. Eduardo y D. Indalecio abonar solidariamentea los actores, las siguientes cantidades:

-A D. Luis Enrique y Dª Blanca , en la cantidad de SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS EUROS con SESENTA CENTIMOS DE EURO.

-A Don Darío y Dª Graciela , en la cantidad de TRECE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS con CUARENTA CENTIMOS DE EURO.

-A Don Rogelio y Dª Salome , en la cantidad de SEIS MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE EUROS.

-A las Sras. Marí Jose Maribel , propietaria de vivienda en CALLE001 , NUM001 , la cantidad de OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA CENTIMOS DE EURO, y a

-A las Sras. Marí Jose Maribel , propietarias de vivienda en CALLE001 , nº NUM002 , la cantidad de SIETE MIL CUARENTA Y OCHO EUROS.

Por su parte, la entidad 'Ibersur Desarrollo Urbanístico S.L.U.', indemnizará a los demandantes, en las siguientes sumas:

-A Don Luis Enrique y Dª Blanca , en la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS con CUARENTA Y UN CENTIMO DE EURO.

-A Don Darío y Dª Graciela , en la cantidad de CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS con SEIS CENTIMOS DE EURO.

-A Don Rogelio y Dª Salome , en la cantidad de SEIS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS con TREINTA Y UN CÉNTIMO DE EURO.

-A las Sras. Marí Jose Maribel , propietaria de vivienda en CALLE001 , NUM001 , la cantidad de CUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS con UN CENTIMO DE EURO; y

-A las Sras. Marí Jose Maribel , propietarias de vivienda en CALLE001 , nº NUM002 , la cantidad de OCHOCIENTOS DOCE EUROS.

Todas las cantidades, devengarán el interés legal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No se realiza expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, Magistrado Sr. Manuel Gutiérrez Luna, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.