Sentencia Civil Nº 46/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 27/2012 de 14 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 A CORUÑA SENTENCIA: 00046/2013 AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA (Sección 5ª) Nº Rollo: 27/12 Jdo. 1ª Ins. Nº 1 Corcubión Autos de juicio ordinario 47/07 S E N T E N C I A Nº 46/2013 Ilmos. Sres. Magistrados: D. MANUEL CONDE NUÑEZ, Presidente D. DAMASO BRAÑAS SANTA MARIA Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ En A Coruña, a catorce de febrero de dos mil trece.

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial, integrada por los Señores Magistrados cuyos nombres al margen se relacionan los presentes autos de juicio ordinario 47/07, sustanciados en el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Corcubión, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes; como demandante-reconvenida-apelada, COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COUM DE A GANDARA ; como demandada-reconviniente-apelada, COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMUN DE CURES ; como demandada-apelante, COMUNIDAD DE MONTES VECINALES EN MANO COMUN DE OGAS . Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 15 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Corcubión , cuya parte dispositiva, integrada con el auto de rectificación de fecha 7 de diciembre de 2011, dice como sigue: '- FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Angel Manuel García Lijó, en nombre y representación de la Comunidad de Montes Vecinales en mano Común de A Gándara contra la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Ogas, representada por la Procuradora Dª Virginia Louro Piñeiro y contra la Comunidad de Montes vecinales en Mano común de Cures y Mouzo, representada por el Procurador D. Fernando Leis Espasandín y estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Fernando Leis Espasandín, contra la Comunidad de Montes Vecinales en mano Común de A Gándara, representada por el Procurador D. Angel Manuel García Lijó y contra la comunidad de Montes Vecinales en mano común de Ogás, representada por la Procuradora Dª Virginia Louro Piñeiro, 1) Debo declarar y declaro que la comunidad de montes vecinales en mano común de la Gándara es propietaria de la parcela tres señalada en el plano topográfico a escala 1:5.000 obrante en el informe pericial que se acompaña con la demanda como documento num. 4, que engloba el paraje genéricamente denominado 'Pedra da Mostra e Fonte Fria', y que se identifica de la siguiente forma: Superficie 39,9609 Hectáreas. Perímetro, con indicación de las coordenadas UTM de los puntos significativos: 'Empezando por el vértice oeste de la parcela, que coincide con el vértice noroeste de la 'Parcela dos' (494.197,743; 4.772.997,170), discurre en línea recta y en dirección Oeste, hasta el punto en el que confluyen los montes de la Gándara (parcela que nos ocupa), Pasantes y Cures-Mouzo (493.962,074; 4.773.164,889) y desde este punto discurre en dirección sur hasta un manantial conocido como 'Fonte Mexerique' (493.840,735; 4.772.780,438) y desde aquí hasta un mojón en el que confluyen los montes vecinales de A Gándara (parcela que nos ocupa), Cures-Mouzo y Montecelos (493.813,620; 4.772.635,539). A partir de este punto continúa en dirección sur, siguiendo el trazado definido por los tres mojones, hasta llegar a la esquina noroeste del conocido como 'Prado de Rajoy' (493.819,219; 4.772.322,813) y de aquí hasta la esquina noroeste del mismo (493.131,179; 4.772.183,787) siguiendo la pared de esta propiedad. Desde este punto, discurre en línea recta hasta el nombrado 'Pedra Catasol' (494.463,386; 4.772.243,369) y de aquí al punto de partida, por los vestigios de pared que la separa de la 'parcela dos' anteriormente descrita, complementándose el perímetro de esta parcela'.

Lindes: Norte, con monte vecinal en mano común del lugar de Pasantes; sur, con el 'prado de Rajoy', de propiedad particular y con el monte vecinal en mano común del Lugar de Ogas; este, con la 'parcela dos' de los vecinos del lugar de La Gándara; y oeste, con los montes vecinales en mano común de Montecelos (Parroquia de Carnés) y de Cures y Mouzo (parroquia de Cereixo y Carnés, respectivamente) por la línea de delimitación que resulta del plano incorporado a la partición del monte cures- Mouzo de 1959.

2) Asimismo debo declarar y declaro que el linde de las comunidades de A Gándara y Ogás es el que resulta de la atribución de propiedad de la parcela descrita en el apartado a la comunidad de montes de A Gándara, con las modificaciones resultantes de las peticiones contenidas en la reconvención presentada por Cures-Mouzo.

3) En consecuencia, debo condenar y condeno a las Comunidades de Montes, afectadas a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, a respetar la atribución de propiedad de la parcela descrita en el apartado a) y la línea divisoria resultante, y a abstenerse en el futuro de invadir el monte propiedad de la comunidad de montes de A Gándara, y abstenerse de perturbar a esta el goce quieto y pacífico del monte.

4) Por último debo declarar y declaro la nulidad de las inscripciones registrales, en el registro de la propiedad, que en relación a la parcela objeto de litigio pueda constar a favor de la comunidad de montes de Ogas de las que pudieran existir en cualquier otro registro público.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de este procedimiento a ninguna de las partes respecto de la demanda principal y con imposición de las costas de la reconvención a las comunidades reconvenidas '.

SEGUNDO: Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandada, Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Ogas. Dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, y emplazándolas conforme a lo establecido en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las representaciones procesales de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de A Gándara y de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Cures Mouzo presentaron escritos de oposición a dicho recurso. De conformidad al artículo 463 de la misma Ley Procesal se remitieron los autos a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, en donde, recibidos, se formó el rollo de apelación civil número 627/12. Por auto de 9 de febrero de 2012 se denegó el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia interesado por la parte recurrente, dictándose en fecha 19 de abril de 2012 el recurso de reposición formulado frente al mismo; y señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 18 de diciembre de 2012.

TERCERO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales; salvo el plazo de dictar sentencia debido a los múltiples asuntos pendientes, y la dedicación prestada a este asunto, debido a la abundante prueba documental a examinar y a la duración del acto del juicio en primera instancia, además de a otros asuntos señalados para la misma fecha.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda formulada por la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de A Gándara frente a la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Ogas, y contra la Comunidad de Montes vecinales en Mano común de Cures y Mouzo, en el ejercicio de una acción reinvindicatoria y deslinde en relación a la 'Parcela Tres' señalada en el plano topográfico a escala 1:5000 obrante en el informe pericial que se acompaña como documento nº 4, clasificada a favor de la Comunidad de Montes Vecinales de Mano Común de Ogas, y estima la demanda reconvencional formulada por la Comunidad de Montes Vecinales de Mano Común de Cures e Mouzo, al considerar acreditada la propiedad de la demandante sobre dicha parcela, con variación del linde oeste de la parcela litigiosa de conformidad al plano de deslinde de la comunidad vecinal de Cures e Mouzo de 1959, por haberse allanado a ello la demandante reconvenida.

La controversia se suscita después de haberse seguidos a instancia de los vecinos de distintas parroquias del municipio de Vimianzo diversos procedimientos de clasificación en relación a porciones del monte denominado ' DIRECCION000 ' inmatriculado a favor de D. Gerardo con una extensión de 708 hectáreas, y posteriormente un procedimiento de clasificación del denominado 'Coto da Gándara' a favor de la demandante. Para clarificar la cuestión planteada, ha de señalarse: 1º) Que por resolución de fecha 20 de julio de 1981 (documento nº 14 de la demanda, folios 233 a 235), dictada por el Jurado Provincial de Montes de a Coruña en el expediente de clasificación de monte vecinal nº 185, seguido a instancia de los vecinos del lugar de Ogas, parroquia de Cambeda, municipio de Vimianzo, se acordó: ' Clasificar como Monte Vecinal en Mano Común los denominados 'Cova Salgueiriño, Sopetón, Dalvertes, Campo da Loba, Mosqueiros, Costiñolo, Baña de Anca, Braña de Brañalba, Fonte de Río Calvelo, Chan de Badosa, Butureira, Canle de Radeiro, Covas do Raposo, Barreiros, Fonte Fría, Monte Faro, Fonte de Mixiricos, Caseta da Mina, Braña de Fonte Albela, Braña de Arriba, Cruces de Perro, Fonte de Rego Xeoxiño, pertenecientes a la comunidad de vecinos de Ogas que se describe en el primero de los resultandos de la presente resolución (...)'. Según ello, con una superficie de 363 Hectáreas, y como lindante: ' al Norte, montes de los vecinos de La Gándara, muro en medio y monte de vecinos de Pasantes; Oeste, monte de los vecinos de Carnés, Sur, muro de Rajoy de los vecinos de Vilaseco y puente del Rio Calvelo y este, particulares de los vecinos de Ogas ' .

2º) Que por sentencia de fecha 30 de junio de 1990 dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se desestimaron los recursos contencioso-administrativos nº 199/83 y 387/83 (acumulados), interpuestos, respectivamente, por la Empresa Nacional de Celulosas S.A. contra resolución del Jurado provincial de Montes Vecinales en Mano Común de La Coruña de fecha 20 de julio de 1981 y desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto frente a ella, y por la entidad Riotinto S.A. contra resolución del mismo órgano y fecha, así como contra la de 7 de abril de 1983, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la anterior de 20 de julio de 1981, sobre clasificación como vecinales en mano común de los montes denominados Coba Folgueiriño, Sopetón, Delavertes, Campo da Loba, Mosqueiros, Castiñolo, Baña de Anca, Braña de Brañalba, Ponte de Río Calvelo, Chan de Badosa, Butureira, Canle de Radeiro, Covas do Raposo, Barreiros, Fonte Fría, Monte Faro, Fonte de Mixiricos, Caseta da Mina, Braña de Fonte Albela, Braña de Arriba, Cruces de Perro, Fonte de Rego Xeoxiño; en el lugar de Ogas, parroquia de Cambeda, Municipio de Vimianzo' (documento nº 12 de la demanda, folios 214 a 220). Por sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo (Sección Cuarta) en fecha de 10 de enero de 1997 se desestimó el recurso de casación formulado por Rito Tinto Minera S.A. y la Empresa Nacional de Celulosas S.A. frente a dicha resolución (documento nº 13 de la demanda, folios 221 a 232).

3º) Que por sentencia de fecha 10 de octubre de 1995 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Corcubión en autos de procedimiento de menor cuantía 232/85 (documento nº 11, folios 201 a 213), confirmada por la sentencia dictada por esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de a Coruña en fecha 29 de abril de 1997 (documento 3 de la contestación a la demanda, folios 310 a 316), se desestimó la demanda formulada por la entidad Empresa Nacional de Celulosas (ENCE) frente a las Comunidades de Ogas, Cures y Mouzo, Brives, La Valiña, As Pasantes y a Toxa, en el ejercicio de una acción declarativa por la que solicitaba que se declare que a la actora 'le pertenece en pleno dominio la finca o monte denominado Sangre y Cortiñal, descrito en el hecho primero de la demanda, y del que fue segregada la finca descrita en el hecho segundo, sin que sobre el expresado monte ostenten derecho alguno las Comunidades demandadas, a título de monte vecinal en mano común, ni por ningún otro concepto, no obstante las clasificaciones efectuadas por el Jurado Provincial de Montes vecinales en mano común, aludidas en los hechos (...). El título que se esgrimido por la demandante en dicho procedimiento fue que, en virtud de la escritura de fecha 4 de abril de 1968, la entidad 'Empresa Nacional de Celulosas de Pontevedra S.A.' habría adquirido de D. Gerardo , a título de compra, la propiedad de dicha finca, y que ésta habría sido inscrita en el Registro de la Propiedad de Corcubión a favor de la compradora.

4º) En fechas inmediatas a los contratos de derecho de superficie de la Comunidad del Monte Vecinal en Mano Común de Ogas con Energías Ambientales EASA, S.A., en relación al denominado 'Monte Faro' (documentos nº 13 de la contestación a la demanda, folios 337 y 338), en fecha 15 de noviembre de 2000, se constituye la asamblea formada por todos los vecinos del lugar de Gándara con objeto de llevar a cabo el 'Nombramiento de la Junta Rectora para promover la calificación del Monte como vecinal en Mano Común', dejando constancia en el acta correspondiente que 'el monte vecinal para el que se lleva a cabo el nombramiento de la Junta Rectora, es el ubicado al oeste del 'Coto da Gándara', y que limita; Norte, con Monte Vecinal en mano Común de Pasantes; Sur, con Monte Vecinal en Mano Común de Ogas y 'Prado de Rajoy'; Este, con el 'Coto da Gándara', y Oeste, con los montes vecinales en Mano Común de Cures y Mouzo, y Montecelos' (documento nº 14 de la contestación a la demanda, folio 339). Por D. Carlos Miguel , actuando en calidad de Presidente de la Junta Promotora para la calificación del monte conocido como 'Pedra da Mostra' e 'Coba da Loba', Monte Fría, como vecinal en mano común, se presentó en fecha 22 de diciembre de 2000 solicitud ante el Jurado Provincial de Montes Vecinales en Mano Común para que se procedería a la calificación del mismo a los efectos previstos en el artículo 37 del Reglamento de Montes Vecinales (documento nº 15 de la contestación a la demanda, folio 342). Dicha solicitud dio lugar a la tramitación del expediente nº NUM001 . Con fecha 10 de diciembre de 2002 la comunidad del monte vecinal en mano común de Ogas presenta alegaciones al expediente en las que se opone a la calificación manifestando que el monte solicitado por los promotores es parte del antiguo monte de Sangre y Cortiñal.

Por resolución del Jurado Provincial de Montes de A Coruña de fecha 11 de julio de 2003 (documento nº 8 de la demanda, folios 189 a 193) se denegó dicha clasificación. Según se expone, dicha resolución se sustenta en que el Jurado había calificado, con fecha 20 de julio de 1981, el monte de Ogas como vecinal en mano común, estableciendo la colindancia del monte de Ogas con el monte de la comunidad de As Pasantes; en que los promotores incluían en su solicitud como pertenecientes a la comunidad de A Gándara determinados lugares tales como Fonte do Mixirico, Caseta da Mina, Monte Faro y Mosqueiro, que en la resolución del Jurado de 1981 aparecen como de pertenencia de la comunidad de Ogas; y, en que, del examen de los planos aportados por la comunidad de Ogas, resultaba que el monte solicitado por los promotores estaba incluido en su mayor parte en la comunidad de Ogas'.

5º) En fecha 13 de mayo de 2004 se solicitó la clasificación como monte vecinal en mano común del monte conocido como 'Coto da Gándara', a favor de los vecinos de la parroquia de A Gándara, en el Ayuntamiento de Vimianzo (documento nº 3 de la demanda, folios 35 a 36), que se identifica como las parcelas 1 y 2 del informe pericial que se acompaña a la demanda realizado por D. Bartolomé , dando lugar al expediente nº NUM000 . Con fecha 23 de septiembre de 2004 la Comunidad del Monte Vecinal en Mano Común de Ogas presenta alegaciones al expediente (documento nº 15 de la demanda, folio 236) en el sentido de precisar que: 'A denominada parcela 'TRES' forma parte do monte propiedade da Comunidade de Ogas, tal como quedou establecido na Resolución do 11 de xullo de 2003 do Xurado Provincial de Clasificación de Montes Veciñais en Mano Común da Coruña, pola que se resolve o expediente nº NUM001 que afecta A Pedra da Mostra e Cova da Loba, no lugar da Gándara. Polo tanto, queda claro que a 'parcela II de 68,67 has linda polo Oeste con monte vecinal da Comunidade de Ogas'.

En fecha 14 de marzo de 2005 se dictó resolución (documento nº 1 de la demanda, folios 30 a 32) por la que se acordó: ' Calificar como veciñal en man común o monte Coto da Gándara, de pertenza do lugar de A Gándara, parroquia de Vimianzo, concello de Vimianzo, cos linderos, superficie e características que resultan do primeiro antecedente de feito', en el cuál se recoge que 'Este monte denominado Coto da Gándara ten as seguintes características segundo o Informe do Servizo de Montes de data 8.3.05: En cuanto aos seus límites, estes veñen reflectidos no plano topográfico do monte solicitado (documento nº 31 do expediente), a escala 1:5.000, e na descrición polo miúdo do itinerario do levantamento, coa descripción dos seús vértices, que aparecen con candansúas coordenadas UTM europeum datum 1950. Superficie: 76,93 ha. Lindeiros: PARCELA I): Superficie: 8,26 ha. Norte: monte vecinal do lugar de Pasantes (parroquia de Vimianzo). Leste: en parte con herdeiros de Melchor e Victorino ; e en parte con terreos particulares no anaco de monte 'Cova da Costa', dos vecinos de Gándara. Sur: en parte, con propiedades particulares nas paraxes 'Prado do Somonte' e 'Fonte dos dados' ou 'Pedras Muitas', de vecinos de Sotomonte e A Gándara respectivamente; e, en parte, con Victorino . Oeste: monte vecinal de Pasantes (parroquia de Vimianzo). PARCELA II) Supeficie: 68,67 ha. Norte: en parte, con propiedades particulares de vecinos de Pasantes, A Gándara e Sotomonte; noutra parte, co circundado coñecido como 'prado da Misa', de propiedade particular; e, noutra parte, co monte vecinal de Sotomonte. Leste: herdeiros de Aquilino no anaco de monte 'Fonte dos Dados' ou 'Pedras Muitas'; monte vecinal de Sotomonte, circundados de propiedad particular 'Prado da laxa' e 'Prado da misa' e con terreos particulares propiedade dos herdeiros de Enrique , herdeiros de Isaac e Oscar . Sur: monte vecinal en man común de Ogas (Cambada) e con terreos particulares no 'prado da Rega'. Oeste: monte vecinal da comunidade de Ogas'.

SEGUNDO: La clasificación como monte vecinal es un acto administrativo, que compete a los Jurados Provinciales, y que otorga una atribución con superficie y linderos, con carácter de presunción posesoria 'iuris tantum'. En este sentido, reiteradamente se señala por la Sala de lo Civil de Tribunal Superior de Justicia de Galicia que el artículo 13 de la de la Ley 13/1989 de 10 de octubre vino a establecer que la titularidad del monte privado por los vecinos es un 'prius' y no una consecuencia de la clasificación, atribuyéndose la declaración de propiedad pero 'en tanto no existe sentencia firme en contrario'. Según precisa este Tribunal en reciente sentencia de 18 de junio de 2012 , con cita en las SSTSJG de 29 de febrero y 29 de octubre de 1996 , 'la eficacia de los actos administrativos de clasificación por un jurado provincial' es 'declarativa' (como después recordaron las SSTSJG de 19 de junio de 1997 y de 8 de mayo de 1998 ) la consideración, y subsiguiente calificación jurídica de los montes vecinales en mano común constituye un prius respecto del acto de clasificación del jurado, ya que este simplemente constata - con efectos únicamente declarativos, no constitutivos - los requisitos que configuran esa forma de propiedad en régimen de comunidad germánica'), pero no menos claro ha de estar que si bien las resoluciones clasificatorias de los jurados 'lejos de crear los montes y la comunidad, acreditan su preexistencia', se muestra como indiscutible - y más decisivo por lo que ahora importa - que esas resoluciones 'sin duda que generan situaciones jurídicas relevantes tanto en el ámbito administrativo como en el civil' y entre ellas, sobremanera, 'la declaración clasificatoria, con la consiguiente atribución - según expresión del artículo 13 a) LMVMCG - de la titularidad del monte'. Y de ahí que como empezamos a establecer en la STSJG 3/2000, de 8 de febrero , y luego reiteramos en numerosas ocasiones (v.gr. STSJG 2/2003, de 17 de enero , y 6/2011, de 22 de febrero), 'la previa atribución de la titularidad dominical realizada por el jurado provincial no puede ser jurisdiccionalmente sobreestimada, pero tampoco ignorada por completo: el proceso en el que se dirime la propiedad se inicia a partir de esa previa atribución y esta previa atribución persiste a lo largo del propio proceso o en tanto no exista sentencia firme en contra' (artículo 13ª in fine LMVMCG)'.

Es también doctrina reiterada de la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, según se expone en sentencia de 20 de julio de 2010 , que los montes vecinales en mano común lo son con independencia de su aprovechamiento actual y de su vocación agraria (artículo 1 LMVMCG 13/89), cuando se vengan aprovechando consuetudinariamente en régimen de propiedad germánica por los vecinos. Lo cual implica que incluso puedan existir partes yermas o no aprovechados del mismo, siempre que el monte en conjunto y como entidad propia sí sea aprovechado por los vecinos; e incluso en situaciones de pendencia por desaparición de la comunidad o grave abandono, la LMVMCG (arts. 20 y 28 y s.s.) prevé su protección, pero nunca su desaparición o fraccionamiento.

El mismo Tribunal, en sentencia de 20 de febrero de 2012 , con cita en la de 31 de enero de 2012 , precisa: 'El jurado, ya se ha dicho, no deslinda, sino que clasifica el monte como vecinal en mano común, y para eso lo describe como cuerpo cierto, teniendo su descripción finalidad identificativa, pero no de deslinde, y por ello ha de comprenderse que en la finalidad de la acción de deslinde se encuentra el señalamiento de límite, lo que puede conllevar un efecto -que es eventual- de recuperación o rescate, bien entendido con la más sólida doctrina que en la acción de deslinde la demanda de declaración de propiedad está implícita, aunque hipotética, en cuanto que resulta subordinada al ignorado resultado de determinación de lindes, mientras que en la reivindicatoria es actual y categórica como objeto inmediato de la pretensión judicial'. Así se puso de relieve en la sentencia 15/2008, de 17 de septiembre , destacando además de la falta de fiabilidad general de los planos cartográficos de clasificación y de la preparatoria carpeta-ficha.

TERCERO: Ha de señalarse de antemano que en el presente caso no se discute la naturaleza jurídica del monte, sino lo que la parcela litigiosa pertenezca a una u otra de las comunidades vecinales, pretendiendo que se incluya como monte perteneciente a la comunidad vecinal de A Gándara este espacio de terreno que según la resolución del Jurado estaría incluido dentro de los linderos de los montes que se califica como monte vecinal de la comunidad demandada. No es pues objeto de este procedimiento la clasificación de tal monte como vecinal en mano común, sino la titularidad del mismo; y, por tanto, no lo es establecer la existencia de una comunidad vecinal que utilizaba esos montes frente a propietarios individualizados con propiedad privativa.

La documental aportada, las declaraciones testificales y el resultado de los informes periciales constituyen prueba suficiente para atribuir esa titularidad a la actora, teniendo en cuenta además la inexistencia de prueba que vengan a confirmar que esta parcela hubiera sido poseída por los vecinos de Ogas conjuntamente con el resto del monte clasificado a su favor con anterioridad al deslinde efectuado por la Administración en 1962 con ocasión del consorcio con D. Gerardo , y su posterior ocupación por la Empresa Nacional de Celulosas en el año 1968.

Con carácter previo ha de incidirse en que conforme a lo dicción literal de los artículos 124 y 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los peritos judiciales sólo puede ser objeto de recusación. La recurrente no sólo presentó el escrito de 'tacha' (puede entenderse como de recusación) con posterioridad a la emisión del dictamen pericial, cuatro meses después de dársele traslado del mismo, sino que no se sustentó en ninguna de la causas establecidas en el artículo 124.3, siendo realmente lo cuestionado las conclusiones expuestas en el informe, y no al informante.

1º) La transcripción mecanográfica de una Orden judicial de 1832 aportada como documento nº 18 de la demanda (folio 239) en la que se recoge que los vecinos del lugar de Ogas acuden al Juzgado pata que los vecinos del lugar de Gándara de Vimianzo 'nos ayudasen a componer los caminos que ellos destruyen con la ocasión de ir diariamente a coger leña a los montes de Piedra Cubierta y Brañalba hasta el rio Calbelo, pertenecientes al dicho lugar de Oga s', nada aclara al respecto de un aprovechamiento de los montes a que se refiere el presente litigio por parte de los vecinos de A Gándara, pero tampoco por parte de los vecinos de Ogas, por referirse a dos parajes (Brañalba y río Calbelo) que, según lo informado por el perito judicial (folio 1.238), se ubican dentro del plano de Deslinde del Monte Cortiñal y otros aportado como documento nº 16, fuera de la parcela litigiosa, no pudiendo ubicar el otro (Piedra Cubierta).

Tampoco resulta desvirtuada la posesión anterior por parte de los vecinos de A Gándara que no se haga mención a la presencia de ninguno de ellos en la comparecencia de 31 de marzo de 1959 por la que vecinos de distintos lugares del municipio de Vimianzo se obligan al adelanto de los gastos para defensa de sus derechos en los montes de vecinos que se relacionan como comprendidos en las Parroquias de San Vicente de Vimianzo y San Juan de Cambeda, y en las parroquias de San Miguel de Treos y San Sebastián Serrano, Santa María Salto y San Vicente de Vimianzo (documento nº 19 de la demanda, folios 247 a 255); puesto que, según lo informado por el perito judicial, tampoco ninguno de los parajes relacionados en el mismo se encuentra dentro de la parcela litigiosa (folio 1.239).

2º) Teniendo en cuenta lo indicado sobre cuál es la cuestión litigiosa, no siendo discutida la naturaleza jurídica del monte, que en el documento de partición del monte del lugar de Gándara por los vecinos de A Gándara en 1956 (documento nº 6 de la demanda, folios 71 a 184) se hubiera incluido la parcela litigiosa debe considerarse, a los efectos de lo que aquí se debate, como significativo de la posesión de la misma por parte de los vecinos de A Gándara con anterioridad al consorcio entre D, Gerardo y el Patrimonio Forestal de Estado, y a su ocupación por parte de la Empresa Nacional de Celulosas S.A. En el informe pericial de D. Bartolomé se expone que, en base a esa partición, se habrían llevado a cabo la mayor parte de las aportaciones individuales de los vecinos de la Gándara al consorcio con la Administración que, entonces, y para esta única finalidad, se habían asociado constituyendo el 'Grupo Sindical de Colonización número 13.139' (folio 39 vuelta). Y que esta parcela no forma parte del monte consorciado entre los vecinos de La Gándara y la Administración, pero que está incluida en la partición (folio 41), abarcando un trozo de monte, que formaba parte de una gran extensión de terreno que la Empresa Nacional de Celulosas S.A. ocupó durante un tiempo en virtud de la titulación declarada insuficiente en el juicio de menor cuantía nº 232/1985 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Corcubión (folio 41 vuelta).

Según se expone en el mismo informe pericial esta porción, identificada como la parcela nº 3 de La Gándara, abarca los trozos números 1, 2, 23 y parte del 22 de la partición. Se señala que las fincas en las que se divide el trozo número 1, denominadas 'Pedra da Mostra, en Fonte Fría', discurren de este a oeste, y lindan, por el oeste, con 'vecinos de la parroquia de Carnes'. Que, dentro de este mismo trozo, la primera finca por el sur, perteneciente al cupo 24 de las hermanas Gloria , Paulina y María del Pilar , linda, por el sur, con terreno de Blanco Rajoy'. Asimismo, el trozo 23, linda por el norte con 'vecinos de Pasantes', por el sur con el trozo anterior, y por el oeste con 'vecinos de Carnés'. Según lo manifestado por este perito en el acto de juicio, con las colindancias que se establecen en este documento, al Norte con Pasantes, y al Oeste con Cures y Mouzo, se puede llegar perfectamente a la conclusión de que esta parcela está dentro del monte de A Gándara. Según lo aclarado en el acto del juicio por el perito D. Bartolomé , que veintiuna de las parcelas en que se divide en esta partición el denominado 'Campo da Loba' se describan como lindantes, al Este, con Ogas, se debe a la orientación que se habría considerado, explicando que, aunque la realidad geográfica sea el linde Sur es Ogas, y que el prado de Blanco Rajoy estaría al Oeste, al considerarse éste último como linde Sur, se consideraría Este lo que está a la derecha (minuto 24:57 del CD nº 5).

Ha de decirse que en el escrito de contestación a la demanda lo único que se aduce al respecto de este documento de partición presentado con la demanda es que esta 'partija' no habría tenido otra virtualidad que la de llevar al Catastro las fincas en cuestión, no sin antes haber comercializado con ellas; pero no se cuestiona la correspondencia de alguno de los trozos 1, 2, 23 y parte del 22 con la parcela litigiosa. Ni a ello se refiere el informe pericial que se aporta con la contestación a la demanda, realizado por D. Damaso , que, según lo manifestado en el acto del juicio, no habría tenido siquiera en cuenta esta partición (siendo, según lo manifestado, la fuente principal de su informe la documentación de Patrimonio Forestal, y haber tomado en consideración la descripción de los vecinos al solicitar la clasificación, y su propio conocimiento del monte).

3º) En el informe pericial de D. Bartolomé se señala también que la finca litigiosa está incluida en la finca nº 94 del polígono 289 del catastro de rústica del año 1958 , subdividida en fincas independientes a nombre de los vecinos de La Gándara, y representada en las fotos catastrales números: 114-c, 139-b y 140-a del citado catastro (folio 41). Se explica en el mismo que la ubicación de los linderos norte, sur y oeste de esta parcela, que, conforme a lo anterior, resultan ser 'vecinos de Pasantes, 'terreno de Blanco Rajoy' y 'vecinos de Carnes', respectivamente, vienen a coincidir con la reflejada en las fotos del catastro de rústica del año 1958 para la finca número 94 del polígono 289, que figura a nombre de los vecinos de La Gándara (folio 42). En el informe aportado por la demandada tampoco se habría tomado en consideración que la parcela nº 94 del catastro figurara a nombre de vecinos de A Gándara (sólo se hace referencia en el mismo a que en las fotos catastrales no aparece parcelada, sino que aparece como parcela única).

Según expone en su informe, y explica en el acto del juicio, el perito designado judicialmente, D. Millán , a partir de las fotografías aéreas del año 1958, obtenidas en el Archivo del Reino de Galicia, procedió a la restitución de esta finca nº 94 de la parcela 298, que posteriormente restituyó sobre la realidad tomando como base el Sigpac (planos 1, 2, 3, y 4); dando como resultado, al superponer la parcela litigiosa sobre la parcela restituida del catastro, que la parcela litigiosa está dentro de ella (plano nº 3).

4º) Es indicativo también de esa posesión que al describirse de forma genérica la finca nº 5 del inventario del documento particional de Cures y Mouzo se haga señalando como linde Este 'camino que separa de Pasantes y de Gándara (Vimianzo)' (folio 670 vuelto); atribuyéndose a un error por el perito D. Bartolomé que en uno de los cupos (de Dña. Ofelia ) se describe una parcela como lindante al Norte y Este con camino que le separa del monte de las Pasantes y Ogas.

5º) También lo es que la reclamación de fecha 14 de marzo de 1960, dirigida al Ministerio de Agricultura para la defensa de los derechos de montes, se haga por vecinos del término municipal de Vimianzo exponiendo que 'son dueños en comunidad con todos los 'vecinos de la Toja, pasantes, Brives, La Valiña y La Gándara, del monte 'Sangre', y que los vecinos de Ogas son dueños también del monte denominado 'Cortiñal'.

Según expone en su informe, el perito judicial, a la vista de los planos acompañados con la demanda como documentos 16 (Plano de deslinde del Monte Cortiñal y otros) y 17 (Plano de deslinde Total del Monte Sangre), concluye que en su día (febrero de 1962), eran dos montes independientes y perfectamente delimitados entre sí, siendo su línea de colindancia la unión del extremo Noreste del muro de la finca propiedad de Blanco Rajoy y el punto denominado 'Pedra Catasol', quedando hacia el Norte de esta línea el llamado Monte Sangre y al Sur de ésta el denominado Monte Cortiñal (folio 1239). En ello incide que según la documentación aportada por la recurrente con su escrito de 20 de julio de 2009, en el expediente del extinto Patrimonio Forestal del Estado figure un informe de deslinde del 'Monte Cortiñal, Brañas de Villalba y Pedra da Gama', y otro relativo al deslinde total del 'Monte Sangre'. Según el informe del Instituto Nacional de la Conservación de la Naturaleza, en conformidad con la solicitud realizada sobre el monte Ogas, tal monte comprende la totalidad del denominado 'Cortiñal y otros' (documento nº 23 de la demanda, folio 260).

6º) El denominado monte Sangre y Cortiñal, incluida la parcela litigiosa, figura dentro del perímetro consorciado entre D. Gerardo y el Patrimonio Forestal del Estado en 20 de noviembre de 1958, que posteriormente, por haber sido objeto de la escritura de compraventa de 4 de abril de 1968 suscrita entre la entidad Empresa Nacional de Celulosas de Pontevedra, S.A. y D. Gerardo , habría sido ocupado por la Empresa Nacional de Celulosas S.A. (por subrogación en el patrimonio de la entidad compradora), y, en parte, por la entidad Rio Tinto Minera S.A. tras la venta a ésta, previa segregación, de 240 hectáreas por escritura pública de 1 de diciembre de 1979. De ahí que no exista referencia a que en esta época a aprovechamientos del monte. Según lo manifestado por el propio representante legal de la Comunidad demandada, con Celulosas no se les dejaba entrar, y llevaban las vacas a fincas privadas.

Posteriormente a la ocupación de dicha superficie por la Empresa Nacional de Celulosas, en 1971, el monte denominado como 'Coto da Gándara' con una superficie de 87 hectáreas (parcelas 1 y 2, clasificadas en el año 2005 como monte), fue objeto de consorcio entre los vecinos de A Gándara (Grupo de Colonización nº 13-139) y el Patrimonio Forestal del Estado, describiéndose en las bases del consorcio como lindante por el sur y oeste con Celulosas de Pontevedra S.A. (documento nº 7 de la demanda, folio 185 a 188), lo que era conforme a la titularidad registral.

7º) La comunidad vecinal demandada se acoge a que en la comparecencia notarial de 1 de julio de 1981 , además de vecinos de As Pasantes y otros lugares, habrían intervenido dos vecinos de La Gándara, Victor Manuel y Claudio , por haberse recogido en el acta como manifestación unánime de los comparecientes 'Que la comunidad de vecinos de Ogas, viene poseyendo desde tiempo inmemorial las fincas nombradas en la presente acta, y con anterioridad las poseían sus antepasados. Que conocen los hechos expuestos por razón de vecindad, ya que todos pertenecen al mismo Municipio'; y ello porque las fincas nombradas en dicha acta serían las que decía el edicto de incoación, entre ellas, 'Fonte Fria', 'Monte Faro', 'Fonte de Mixirico' y 'Caseta da Mina'.

Esta comparecencia se efectúa poco antes de la fecha de la resolución clasificadora a favor de los vecinos de Ogas, y en el contexto de la litigiosidad mantenida con la Empresa Nacional de Celulosas S.A. en relación a la superficie de terreno que abarcaba el llamado 'Monte Sangre y Cortiñal', dentro del cual la parcela litigiosa ocuparía una superficie de sólo 39,96 hectáreas. En el acto del juicio el testigo D. Pedro , vecino de la parroquia de Pasantes y Presidente de la Comunidad Vecinal de Pasantes, firmante del acta, y cuya objetividad no se ha cuestionado por la parte demandada, explicó que cuando el Notario al leer el acta, fue leyendo los nombres de los parajes del monte, al llegar a los nombres de Faro, y Fonte Fría, uno de los vecinos de A Gándara, se había opuesto porque allí tenían ellos hecha una partición, y que entonces los vecinos de Ogas habían dicho que podían firmar tranquilamente, porque se trataba de recuperar esa propiedad que les habían arrebatado, y que entre ellos no iba a haber problemas, que luego entre ellos ya definirían (minuto 17:07 del CD nº 4). La explicación es coincidente con la del testigo Carlos Alberto , vecino de A Valiña, y también firmante del acta notarial de 1 de julio de 1981, al manifestar que en la notaria hubo una 'porfia' porque había un vecino que no quería firmar, pero que hubo un acuerdo con Ogas de que no pasaría nada, de que podían firmar el acta porque cada uno seguía con lo suyo.

8º) En ese mismo contexto se habrían efectuado las declaraciones testificales del juicio de menor cuantía. No consta siquiera en autos que las manifestaciones efectuadas en dicho procedimiento en relación a un camino que había para ir a Vimianzo pudiera referirse exclusivamente a un tramo ubicado dentro de la parcela litigiosa. Ninguno de los testigos que han comparecido en el presente procedimiento, ni siquiera los que han comparecido a instancia de la recurrente, han manifestado que la parcela litigiosa pudiera haber sido poseída por los vecinos de Ogas, sino que todos ellos han efectuado manifestaciones al respecto de su pertenencia a los vecinos de A Gándara.

Los testigos propuestos por la demandante son coincidentes al afirmar la colindancia de los terrenos poseídos por los vecinos de A Gándara con los terrenos poseídos por los vecinos de As Pasantes (linde que sería inexistente con los vecinos de Ogas de excluirse la parcela litigiosa del monte clasificado a su favor), por lo tanto, no únicamente los testigos que son vecinos de Montecelos cuya objetividad pone en duda la demandada. D. Pedro , según queda señalado vecino de As Pasantes, manifiesta que lindaron siempre con ellos, y que nunca lindaron con Ogas; que hace unos 60 años se habían dividido los montes en parcelas, el de A Gándara y el de ellos; que había habido conversaciones entre ellos y los de A Gándara, y que los límites se habían hecho por su padre (minuto 15:35 del CD nº 4). Carlos Alberto , vecino de a Valiña, manifiesta que es A Gándara la que tiene que lindar con Pasantes.

Bienvenido , Feliciano , Laureano , Rosendo y Jesús María , todos ellos vecinos de Montecelos, no sólo declararon, respectivamente, que lindaron siempre con A Gándara, y nunca con Ogas (minuto 30:19, CD nº 4), que Montecelo siempre lindó con Gándara, con cures y prado Rajoy (minuto 34:14, CD nº 4), que nunca lindaron con Ogas (minuto 38:50, CD nº 4), que Montecelo lindó con A Gándara siempre y con la pared del prado de Rajoy (minuto 41:41, CD nº 4), que según la documentación que tienen y lo que los vecinos mayores dicen lindaban con A Gándara (minuto 46:52, CD nº 4). El primero de ellos explicó, en referencia a los lindes del Monte Montecelo con los vecinos de A Gándara, 'os da Gándara teñen outro, a chamada relleira do Faro, que é do monte da Gándara, y que nos temos contra esa chamada relleira do Faro' (minuto 32:31, CD nº 4). D. Feliciano , 'temos una partixa feita de vellos e nos sempre lindamos coa Gándara' (minuto 35:37, CD n º4); y, D. Rosendo , se refiere a la defensa de esa parte del monte por parte de los vecinos de Montecelo y los de A Gándara explicando que habían estado 'aguantando que no cogieran a Fonte do Faro' (minuto 42:34, CD nº 4). Las declaraciones de los vecinos de Montecelos sobre la colindancia con los vecinos de A Gándara son coherentes con que, según el Edicto de 6 de junio de 2001 (DOGA 10 de septiembre de 2001) por el que se inicia la tramitación del expediente de clasificación del monte Montecelos, se haya indicado que lindaba por el Este, con monte de los vecinos de Gándara, y monte prado Blanco Rajoy, del que los separa el rego de Fontefría (folio 1132).

Al preguntársele a D. Pedro en relación a que en la solicitud de clasificación se hubiera puesto que el Sur del Monte Vecinal de Pasantes colindaba con el Monte Vecinal de Ogas (folio 1097), explica que, cuando fueron a reclamar que les clasificaran su monte, los vecinos de Ogas les habían advertido que pusieran los lindes con ellos porque habían puesto sus lindes con Pasantes, y que podía haber problemas en el Jurado de Montes.

El segundo de los testigos que declara a instancia de la propia demandada , Doroteo , se limita a afirmar que habrían deslindado con Ogas porque era quien tenía la posesión de terreno (minuto 57:22 CD nº 4), por ser a quien se la había dado el Jurado; sin haber llegado a manifestar, ni ser interrogado al respecto, de que ello fuera conforme con la realidad de una posesión anterior por parte de los vecinos de Ogas. Julián , que también declara a instancia de la recurrente, manifiesta que Cures lindaba con Gándara.

9º) Que los vecinos de A Gándara hubieran señalado en su solicitud de 4 de julio de 1979 como linde norte, 'vecinos de A Gándara, muro en medio, monte Pasantes' (documento nº 8 de la contestación a la demanda, folio 331), y, que, por ello, se habría rectificado el edicto inicialmente publicado no es significativo de que fueran ellos quienes hubieran poseído anteriormente la parcela litigiosa. En todo caso, no se ha dado justificación de que se hubiera debido a un error que en la memoria de 10 de marzo de 1980, que figura firmada por el perito agrícola Eladio , se hubiera descrito que el Monte de Ogas en mano común linda 'al Norte, con monte de vecinos de la Gándara'. Esto último sería coherente con que, según las explicaciones ofrecidas por el perito judicial en el acto de la vista, aunque con algún desajuste en cuanto a linderos, sustancialmente la parcela litigiosa no estaría comprendida dentro del plano al que se hace referencia en el extremo 5º. Este plano sería el aportado por los vecinos de Ogas en la solicitud de clasificación, el cual, según lo manifestado en autos, no se habría podido aportar por no ser posible, debido a su tamaño, realizar una fotocopia, pero que el perito judicial manifiesta haber examinado, estando conforme la demandada con la incorporación de las fotografías tomadas.

10º) La posesión de la comunidad de la parcela litigiosa en virtud de su inclusión en el perímetro del monte clasificado a su favor, según dice en la contestación a la demandada, desde el año 1997, una finalizada la litigiosidad a que dio lugar la clasificación de diversas partes del denominado 'Monte Sangre y Cortiñal', carece de trascendencia a los efectos que aquí se debaten, teniendo en cuenta, según queda dicho, se limita a establecer una presunción posesoria 'iuris tantum', siendo la titularidad del monte por los vecinos un prius, y no una consecuencia de la clasificación. Ha de incidirse por tanto en la naturaleza imprescriptible de los montes vecinales en mano común. Y, en todo caso, señalarse que, según lo expuesto, la mera posesión del monte desde 1997 tampoco se ampararía en un título de adquisición, por no serlo la resolución clasificatoria.

No puede considerarse que tenga trascendencia alguna que representantes de la Comunidad Vecinas de Cures y Mouzo hubieran llegado a un preacuerdo de deslinde con representantes de la Comunidad Vecinal de Ogas plasmado en escrito de 4 de diciembre de 2002, y que por ambas comunidades se hubieran abonado los gastos amojonamiento; lo cual, según las manifestaciones testificales antes recogidas, se habría llevado a cabo porque eran los vecinos de Ogas quienes tenían clasificada la parcela litigiosa a su favor.

Que en la actualidad todo el terreno clasificado como monte vecinal de Ogas presente una continuidad de cultivos tiene explicación en que toda ella habría sido explotada por Celulosas y repoblada de eucaliptus (en tanto que el terreno clasificado Coto da Gándara, al haber sido consorciado con Patrimonio Forestal, habría sido repoblada mayoritariamente por pinos).

Se ha incidido especialmente por la parte recurrente en la existencia de un muro de piedra que discurriría de este a oeste, y que a partir de la denominada Piedra Catasol haría un quiebro; aduciendo que este muro delimitaría Ogas de A Gándara porque no tendría sentido que delimitara terrenos del mismo dueño. Sin embargo se hizo referencia a lo largo del juicio, mismo por el perito judicial, a que ese muro lo habría hecho Celulosas, lo que daría explicación a ello, por haber formado parte la parcela litigiosa de la superficie en su día consorciada por Patrimonio Forestal, y ocupada después por Celulosas.

No fue objeto del procedimiento de menor cuantía 232/85 el reconocimiento en vía civil, o la declaración de propiedad de la parcela litigiosa a favor de la Comunidad de Monte Vecinal de Ogas, habiéndose ejercitado una acción declarativa de propiedad por la Empresa Nacional de Celulosas S.A. frente a las comunidades que habían obtenido a su favor clasificación de trozos de la finca denominada 'Sangre y Cortiñal' objeto del referido contrato de compraventa de 4 de abril de 1968, e inscrita a su favor.

CUARTO: Lo expuesto con anterioridad justifica el rechazo del recurso de apelación, lo que comporta la imposición a la recurrente de las costas procesales devengadas de esta segunda instancia ( artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394.1º).

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se le dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Comunidad de Montes Vecinales en Mano Común de Ogas contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2011, dictada en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Corcubión , debemos confirmarla y la confirmamos, con imposición a la apelante de las costas que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituidos para recurrir.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.