Sentencia Civil Nº 46/2013, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 43/2013 de 22 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCION SEGUNDA

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 43/2013

Autos de: Procedimiento Ordinario 203/2010

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE HUELVA

S E N T E N C I A Nº 46

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS

MAGISTRADOS:

D. FLORENTINO G. RUIZ YAMUZA

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En Huelva, a veintidós de marzo de dos mil trece.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS, ha visto en grado de apelación el juicio ordinario núm. 203/10 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por el actor DON Eusebio , siendo parte apelada la demandada DINTEL DOMUS S.A.

Antecedentes

PRIMERO .-Se aceptan los de la resolución apelada.

SEGUNDO .-Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 24 de febrero de 2.011 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Eusebio , frente a 'DINTEL DOMUS, SA', debo declarar y declaro haber lugar a la rebaja del precio inicial de venta de la vivienda número NUM000 , de la manzana NUM001 , de la URBANIZACIÓN000 ' de la localidad de Ayamonte y objeto del contrato de autos, en diez mil euros (10.000€), condenando a dicha mercantil a estar y pasar por dicha declaración y absolviéndola del resto de pedimentos formulados en su contra.

Que estimando igualmente de modo parcial la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de 'DINTEL DOMUS, SA', frente a DON Eusebio , debo declarar y declaro perfeccionado el contrato suscrito entre las partes con fecha 10.11.05 y objeto de autos; siendo el precio final de la compraventa, descontados los 10.000 € ya dichos e incluidos tanto los 15.000€ por las reformas realizadas en la vivienda inicialmente proyectada, como el 7% de IVA, el de 286.604€, de los que habiéndose pagado 50.499,72€, restan por pagar 236.104,28€, que habrán de satisfacerse del siguiente modo 22.182,12€ previsto a la firma de escrituras y un total de 202.700€ más 11.222,16€, mediante subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito por Dintel SA con el Banco de Santander. Las dos primeras cantidades de 22.182,12 € y 202.700€, devengarán el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional, incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta su total pago, mientras que la cantidad de 11.222,16€, devengará un interés del 5% anual desde el día 1.02.05 y hasta el de su total pago. Y en virtud de todo ello, condeno al Sr. Eusebio a otorgar escritura pública de compraventa en el plazo de diez días a contar desde el siguiente al de notificación de la presente resolución, debiendo asumir los gastos que de ello se deriven según lo pactado y con apercibimiento de que de no hacerlo se otorgará de oficio a su cargo.

No se hace expresa condena en costas, debiendo satisfacer cada una de las partes las causadas a su instancia y de por mitad las comunes'.

TERCERO .-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO .-En principio, el acogimiento de la pretensión planteada por la parte actora principal como subsidiaria a la resolución contractual habría de llevar a entender que falta interés o legitimación para recurrir la denegación de la resolución, como viene entendiendo la jurisprudencia ( SS.T.S. de 23 de octubre de 1.998 y 22 de marzo de 2002 entre otras), a menos que esta última pretensión subsidiaria sea tan exigua y accesoria que no pueda satisfacer su interés ( STS núm. 763/2011 de 25 de octubre ). Pero en este caso lo que ocurre es que la parte apelante se conforma con las razones expuestas por la juzgadora sobre no considerar incumplimiento el retraso ocurrido hasta la licencia de primera ocupación (en concordancia con la doctrina seguida por esta Sala) y se centra en otro elemento de incumplimiento expuesto en el hecho décimoprimero de su demanda y al final del fundamento de derecho sexto apartado B): que el 21 de agosto de 2.009 requirió a la vendedora para que otorgara escritura pública de entrega mediante burofax (documento núm. 3) sin que lo haya hecho la vendedora. Se concreta el incumplimiento en no haber hecho la entrega desde que existió licencia de primera ocupación el 2 de abril de 2.004. Por ello debe examinarse tal argumento, al que no ha dado respuesta la sentencia dictada en la primera instancia. Pues bien, el requerimiento no era simplemente tal, ya que no solicitaba la elevación a escritura pública del contrato privado, sino que se pedía una reducción del precio (apartado II.2º) y finalizaba 'con carácter previo al otorgamiento de escritura pública poder llegar a un acuerdo sobre la indemnización que correspondería a mi mandante por la tardanza en la entrega de la vivienda, así como por los posibles cambios llevados a cabo en la misma respecto de la que inicialmente fue objeto del contrato'. Es claro que la razón de no haberse otorgado la escritura y de este pleito cuya demanda se interpuso casi cinco meses después es no haber llegado a un acuerdo sobre el precio a consecuencia de tales indemnización y reformas, extremos ambos que constituyen su objeto. Aunque la parte apelada en su oposición al recurso sorprendentemente no se refiere a este concreto motivo de recurso, ya en el hecho quinto de su contestación a la demanda hizo referencia a aquellas negociaciones, primero sobre el presupuesto de las reformas y luego una última reunión el 5 de agosto de 2.009 (días antes del burofax) en que se le propone una reducción del precio. Como conclusión de todo ello, la denegación de la resolución debe ser confirmada.

SEGUNDO .-Solicita que se fije la indemnización por la demora en 58.055 euros en lugar de los 10.000 euros concedidos en la sentencia. Esta en realidad no razona sobre la cuantía más que apreciando que la demandada en definitiva se allanó a la pretensión del actor, pero en realidad no es así, ya que el actor en su pretensión subsidiaria de ser indemnizado no fijó una cantidad determinada. De forma confusa aludió para la resolución contractual a unos perjuicios del 6% y del 30% de las sumas que anticipó, mientras que por otro se remitió a nuestra sentencia de 27 de abril de 2.009 dictada en el rollo de apelación 67/2009 , que para un retraso de un año y un precio superior (335.000 €) señaló 15.000 euros. La demandada en cambio pretendió que se rebajan del precio 10.000 euros como indemnización por la demora y el actor reconvenido al contestar a la reconvención no se conformó con esa cuantía expresando que 'debe ser establecida por el órgano sentenciador'. La indemnización ha de fijarse caso por caso, teniendo en cuenta las circunstancias concretas; de hecho cuando este tribunal fijó la suma de 56.800 euros en la apelación 215/09 y sentencia de 14 de septiembre de ese año, se trataba de unos extranjeros que vendieron su casa en el país de origen y se trasladaron a Ayamonte, viéndose obligados a alquilar una vivienda por no entregarse la prometida a tiempo y escolarizar a la hija en otro lugar, no se trataba de una segunda residencia ni de un inmueble adquirido como inversión, supuestos en que lo indemnizable es la pérdida de las expectativas de disfrute o venta del inmueble durante ese tiempo. En el presente caso no se han acreditado especiales circunstancias, de manera que, con el criterio de la sentencia citada de 27 de abril de 2.009, la Sala considera adecuada a la demora de unos dos años, tomando en consideración el precio pactado, tomar la suma de 23.000 euroscomo la cantidad en que éste debe rebajarse, en concepto de indemnización por mora culpable en el cumplimiento de la prestación..

TERCERO .-. Las obras efectuadas hay que entenderlas concluidas como máximo el 12 de mayo de 2.009, en que se rectifica la superficie construida y el coeficiente de participación en la escritura de propiedad horizontal y se había obtenido la licencia municipal. Esa fecha es anterior al burofax que remitió el actor pretendiendo la resolución contractual. Alega el actor que nada debe por las reformas, cuyo importe es objeto de la demanda reconvencional, por no haberlas consentido, sino que las ha realizado unilateralmente la promotora. Pero sencillamente es contrario a la lógica que la promotora afronte un proyecto de modificación (e-mail al actor de 8 de enero de 2008, documento núm. 38), lo ejecute ampliando la superficie subterránea de una vivienda, traslade un baño, amplíe la superficie construida en la última planta a costa de la terraza, construya una buhardilla y mejore los ventanales, todo ello con un presupuesto de 21.585 euros (documento núm. 46), por su propia voluntad, en una vivienda vendida. No cabe duda a este tribunal de que lo verdaderamente ocurrido es que la ampliación fue negociada, como expone la demandada reconviniente, y la resolución que anunció el actor se debió a una pretensión de forzar una rebaja del precio, no porque la reforma hubiera quitado valor a su vivienda como expresa el requerimiento, rebaja por demora que es objeto de su demanda. La valoración en 15.000 euros que concluye la sentencia es más que prudente y debe ser confirmada.

CUARTO .-Pretendía la actora en su demanda la nulidad de determinadas cláusulas del contrato, debe entenderse que como petición también subsidiaria a la resolución aunque no se diga así, ya que la resolución que era la petición principal de ser estimada significaba la pérdida de vigencia del contrato en su totalidad. La parte contraria ni en la contestación a la demanda ni en la oposición al recurso se detiene en responder a tales peticiones. La primera de esas cláusulas es el compromiso del comprador de subrogarse en el préstamo hipotecario concertado por el vendedor (estipulación III), en unión del pago de los gastos de subrogación (estipulación V). La sentencia declara 'evidente que no puede privarse al comprador de la posibilidad del pago en efectivo y de contado del precio estipulado, sean cuales sean las operaciones financieras que deba o desee formalizar para obtener, si es que no lo tuviere en el momento preciso, el dinero necesario para lograrlo, lo que llevará a la cancelación de la hipoteca inicialmente suscrita por la promotora'. Sin embargo, declara en su parte dispositiva que el resto del precio se pagará 'mediante subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito por Dintel SA con el Banco de Santander'. Las Audiencias provinciales no guardan una postura unánime sobre la validez de tales cláusulas. Podemos destacar que en principio es una opción beneficiosa para ambas partes, en cuanto el promotor obtiene financiación para la construcción, el comprador para el pago, ambos están interesados en que las condiciones sean las más favorables, y los gastos de subrogación por parte del comprador -que precisa consentimiento de la entidad acreedora conforme al artículo 1205 del Código Civil - suelen ser menores que los de obtención de nuevo crédito. Pero en este caso ocurre que el comprador desconocía la cuantía y demás condiciones de una hipoteca que no se había concertado aún al firmarse el contrato de compraventa e incluso si llegaría a obtenerse. En definitiva, estamos conformes con lo expuesto en la sentencia de la primera instancia y la claúsula no es que sea absolutamente nula sino que debe interpretarse el 'compromiso' del vendedor no como imposición sino como opción alternativa al pago en efectivo dela totalidad del precio anterior o simultáneamente al otorgamiento de la escritura, integrándola con el deber de comunicarlo a la vendedora para que pueda gestionar el lleve a cabo la cancelación de la hipoteca previa o simultáneamente al otorgamiento de la escritura de compraventa.

QUINTO .-Respecto al pago de gastos objeto de la estipulación XI cuya nulidad se pide, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación modificó de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios añadiendo, entre otras apartados, añadiendo a la misma una Disposición Adicional Primera por la que, a efectos del su artículo 10 bis para considerar como cláusulas abusivas: '...V 22ª) La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación) '.Esta previsión se encuentra actualmente incorporada al art. 89.3.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , aprobado por Real Decreto 1/2007, de 16 de noviembre. Pero no se refiere a los gastos de la entrega sino a los preparatorios de la titulación del vendedor. La entrega tiene una regulación específica en el Código Civil, cuyo artículo 1.462 en el párrafo segundo equipara el otorgamiento de escritura pública ala entrega, a la vez que el 1.465 establece que los gastos para la entrega serán de cuenta del vendedor salvo el caso de estipulación especial, es decir, que no existe norma imperativa. Tal estipulación especial, cuya nulidad se pide, no se debe considerar por su naturaleza y cuantía que altera gravemente el equilibrio de las partes y no procede por tanto declararla abusiva. En consecuencia, los gastos notariales de la escritura de compraventa debe pagarlos el comprador Los demás gastos a que se refiere la estipulación en cuestión son por ley a cargo del comprador, tanto 'Hacienda' (repercusión del I.V.A.), Registro de la Propiedad' (inscripción de esta escritura que es voluntaria y posterior a la consumación del contrato) y 'Gestión' que ha de referirse a la presentación para inscripción. El impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana ya se prevé a cargo de la parte vendedora.

SEXTO .-En cuanto a la condición general octava, aceptamos íntegramente los razonamientos de la sentencia apelada.

SÉPTIMO .-Por lo que respecta a intereses, también recurridos, la fijación del precio definitivo en esta resolución y la obligación de pago en el momento de la entrega tal como se estipula hace que deban devengarse los fijados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde ese momento, salvo en lo que respecta al pagaré no abonado.

OCTAVO.-La estimación parcial del recurso conlleva la ausencia de condena en costas en la segunda instancia, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como la devolución del depósito efectuado para la interposición del mismo de conformidad con lo establecido en el apartado 8 de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

ESTIMAR en parte el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Huelva y REVOCAR la sentencia apelada en los siguientes extremos:

1) El precio, una vez deducida la indemnización de 23.000 euros e incluida la ampliación por 15.000 euros, se fija en 254.200 euros, con independencia del I.V.A. vigente en el momento de la entrega.

2) Deducidos los 50.499,72 euros ya pagados, restan 203.700,28 euros que se pagarán (con el I.V.A.) en el momento del otorgamiento de la escritura pública y entrega de las llaves, mediante subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito por Dintel S.A. y al contado la diferencia que existiere, salvo que opte el comprador por el pago al contado de mayor cantidad o de toda ella, lo que deberá comunicar de inmediato a la vendedora.

3) En cuanto a intereses, se aplicará el 5% anual sobre 11.222,16 euros desde el día 1 de febrero de 2.005, y el interés legal incrementado en dos puntos el resto del precio adeudado a contar desde los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia.

En lo demás se confirma la sentencia apelada, sin pronunciar expresa condena en costas y con devolución del depósito consignado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de la fecha.-