Sentencia Civil Nº 46/2013, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 535/2012 de 16 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00046/2013

Iltmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

D. JOSE RAFAEL PEDROSA LOPEZ

D. JOSE MARIA MORENO MONTERO

Lugo, dieciséis de enero de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000171 /2010, procedentes del XDO.1A.INST.EINSTRUCCION N.2 de VILALBA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000535 /2012, en los que aparece como parte apelante, COMUNIDAD MONTE VECINAL MANOCOMUN MONTE TOXOSO, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Vallejo González, asistido por el Letrado Sra. Carrasco Rouco, y como parte apelada, D/Dña. Rosana , Belinda , Leopoldo , Teodulfo , Alfonso , Emiliano , Montserrat , Alejandra , Gabriela , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. López Fernández, asistido por el Letrado Sr. Villarino Fernández, Y MINISTERIO FISCAL, sobre, acción negatoria de servidumbre de paso, siendo el Magistrado el Ilmo. D. JOSE RAFAEL PEDROSA LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de abril de 2012, el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villalba, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Comunidad del Monte Vecinal en Mano Común del monte Toxoso contra D. Teodulfo , Dª Gabriela , Dª Belinda , D. Alfonso , Dª Montserrat , Dª Rosana , Dª Alejandra , Dª Emiliano , y D. Leopoldo , y estimando parcialmente la reconvención, debo declarar y declaro: Que el Monte Vecinal en Mano Común denominado 'Toxoso!, de San Simón, inscrito en el Registro de la Propiedad de Vilalba al tomo 243, folio 12, finca 9750, es de la titularidad del conjunto de vecinos titulares de unidades económicas con casa abierta y residencia habitual en la parroquia de DIRECCION001 ; y en consecuencia acuerdo la cancelación o modificación de los asientos Registrales que puedan ser contradictorios con esta resolución, de forma tal que en lo sucesivo figure como titular registral los vecinos titulares de unidades económicas con casa abierta y residencia habitual en la parroquia de DIRECCION001 ; y condeno a la demandante-reconvenida a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y a hacer lo preciso para su efectividad. No se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la demandante Comunidad del monte vecinal en mano común del monte Toxoso, teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C . 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Primera.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en lo que no se oponga a lo que seguidamente se expone, y

PRIMERO.- Señala la parte apelante dos cuestiones previas antes de entrar en el examen del fondo del asunto que son: 1º) la omisión respecto al allanamiento a la demanda emitido por el codemandado D. Leopoldo y 2º) la excepción ya expuesta en su día y que nuevamente se alega de defecto legal en el modo de proponer la demanda (se supone que reconvencional) al no acreditar que los reconvenientes actúen en representación de todos los vecinos de la parroquia y de faltar tal acreditación se produciría la falta de litis- consorcio activo y pasivo necesario con la consiguiente desestimación de la demanda reconvencional. Respecto al primer punto no sin dejar de señalar que era procesalmente más adecuado plantear tal cuestión a través del escrito solicitando la aclaración, o complemento de la sentencia es lo cierto que efectivamente se constata que el citado D. Leopoldo se allanó a la demanda en su día interesando la no imposición de costas y en la oposición al recurso efectuado por las codemandadas Dª Rosana y Dª Belinda y por D. Leopoldo este manifiesta que no existe inconveniente alguno por dicha parte a que figure que se estima la demanda frente al mismo dado su allanamiento pero sin que proceda la imposición de costas al no haber existido un requerimiento previo efectuado en legal forma y examinados los autos consta enviado un previo requerimiento a D. Leopoldo a domicilio equivocado y con posterioridad se puso en conocimiento de la parte actora que señaló el domicilio correcto en el que fue emplazado y contestó allanándose sin que se acredite conocimiento previo en debida forma anterior por lo que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede declarar dicho allanamiento sin imposición de costas con respecto al mismo.

En cuanto al segundo punto, debe señalarse que ya en el fundamento de derecho primero de la sentencia se afirma que fueron desestimadas todas las excepciones tanto las de carácter procesal (falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda reconvencional) como las de carácter material (atinentes a la legitimación) no obstante ser la sentencia el momento de dar respuesta a estas últimas pero atendido a que las partes se han aquietado a ello no queda sino entrar a resolver sobre el fondo del asunto lo que ciertamente coincide con lo expuesto en la oposición al recurso que señala que existe resolución sobre las mismas firme en derecho al no haber recurrido al respecto la actora-apelante en su momento y, por tanto, cualquier consideración ahora carece de transcendencia no obstante y, en síntesis, cabe decir que no existe al defecto legal aludido en el modo de proponer la demanda reconvencional y no se cumplen los necesarios requisitos al respecto en el artículo 424 de la Ley procesal civil para que proceda su acogimiento ya que es claro lo que se solicita en la demanda reconvencional y frente a quien se ejercita, no existe tampoco la excepción de falta de litisconsorcio activo o pasivo por cuanto es jurisprudencia reiterada la de que un copropietario puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, beneficiándose esta en lo que resulta favorable y no afectándole en lo que resulta desfavorable pero es que además dentro de la sentencia que tratamos no está de más recordar que en la Ley de Montes Vecinales en mano común se establece la posibilidad de defensa de los intereses de la Comunidad por cualquier comunero en clara coincidencia con la doctrina jurisprudencial de carácter general antes referida. Las sentencias del Tribunal Superior de Galicia más recientes que por conocidas obvian ser citadas mantienen tal posibilidad por demás ampliamente ejercitada, por tanto las excepciones de no concurrir la primera argumentación antedicha deberían ser igualmente rechazadas por esta segunda argumentación como en definitiva se hace.

SEGUNDO.-Con la preferencia que corresponde se debe dejar claro ya desde ahora que un acuerdo de clasificación del Juzgado aun respaldado en vía contencioso-administrativa no es vinculante en esta vía civil por cuanto es únicamente en esta donde deben decidirse y se deciden las cuestiones que afectan al dominio sin que por ello deba restársele total valor ya que como tiene manifestado esta Sala en diversas sentencias la atribución que efectúa el Jurado ni puede ser ignorado por completo ni jurisdiccionalmente sobreestimada sino que debe encontrar su depuración a través del litigio civil correspondiente y a lo que resulte de la prueba practicada en ésta y, en consecuencia, se trata de determinar si la parte demandante-reconveniente ha aportado prueba bastante relativa a que el monte pertenece a todos los vecinos de DIRECCION001 , debiendo adelantar que así se considera en la sentencia de instancia que examinó y depuró la prueba practicada con el valor añadido de inmediación que tiene y lo hizo en forma detallada correspondiendo a la parte hoy apelante desvirtuar de forma clara y determinante dicha fundamentación acreditando más allá de toda duda que en la instancia, en la apreciación probatoria se ha incurrido en un error manifiesto y grave y no que estamos ante una valoración probatoria meramente subjetiva y de parte que está lejana a la objetiva del juzgador y, así, respecto a la prueba documental consta la existencia de una serie de documentos (escrituras públicas de principios del siglo diecinueve) de los que resulta que los montes de San Simón se subastaron en su día siendo adquiridos por determinados vecinos con actuación también y esto es importante por los 'no presenciales' y también que se venden los montes de la parroquia a determinados vecinos, indicándose y esto también es importante que los restantes quedan en su posesión bajo la cláusula de constituto posesorio lo que como se dice en la sentencia de instancia debe ponerse en relación con el informe pericial emitido por el perito, ingeniero técnico agrícola, Sr. López López que identifica los terrenos comunes referidos en los citados documentos como integrantes del Monte Toxoso pero es que también las declaraciones testificales avalan el hecho de que los vecinos de toda la parroquia han venido utilizando el monte de forma pacífica, destacando la testifical de D. Efrain en cuento fue uno de los diez firmantes del acta de manifestaciones del mes de Mayo de l.98l (documento nº 21) en lo que constaban tales circunstancias y ello resulta también corroborado por otra documentación como la relativa al Catastro de l.950 o el expediente de repoblación del monte (documentos l4 y l5) de los que resulta la afirmación de que el monte pertenecía a toda la parroquia de DIRECCION001 y en la carpeta-ficha de clasificación del monte resulta que es poseído y pertenece a todos los vecinos de DIRECCION001 . Es importante destacar además, en primer lugar que una de las características de estos montes vecinales en mano común es la imprescriptibilidad de los mismos lo que conlleva que nadie ni en calidad de comuneros ni en calidad de terceros ajenos a la comunidad pueden llegar a ser propietarios por la posesión del terreno que conforma el monte y, en segundo lugar, que no consta que con anterioridad a la Junta del Monte de septiembre del año 2.009 se hubiera efectuado reclamación alguna como la que ahora se efectúa pese a que transcurrieron más de treinta años desde la clasificación y pese a que estaba constituida la Comunidad por lo que no cabe hablar de actos meramente tolerados, siendo al respecto significativo el acta de la Comunidad del Monte de fecha 23 de Marzo de l.996 (documento 40 de la demanda reconvencional) en lo que se acuerda la ampliación de la titularidad del monte de que son propietarios a los demás vecinos propietarios con casa abierta y con humo de todos los barrios de la parroquia de Cuesta. El hecho de que existan barrios más cercanos al monte y a los que no se atribuyó la propiedad del mismo es claramente revelador de que la posesión del monte lo fue por cualquier vecino de DIRECCION001 que quisiera poseerlo y asi las declaraciones testificales complementan la documental ya expuesta en el sentido de que el monte habría sido poseído en comunidad por todos los habitantes de DIRECCION001 y desde tiempo inmemorial pastando en el los ganados a su conveniencia y capricho y, como ya se dijo no puede hablarse de actos meramente tolerados ya que el pastoreo libre es una de las formas características de posesión del monte vecinal. Por tanto y en consecuencia tras el examen de la prueba documental, testifical y pericial no cabe sino llegar a la misma conclusión a la que llegó en su día la juzgadora de instancia y que es que debe considerarse acreditado el aprovechamiento consuetudinario del Monte Toxoso desde tiempo inmemorial por el común de los vecinos de DIRECCION001 en régimen de Comunidad germánica, elementos que configuran el título de dominio que da lugar a la propiedad vecinal en mano común que no puede por naturaleza verse afectado por las enajenaciones del siglo XIX de modo que debe concluirse que la parte demandada-reconveniente ha logrado a través de la prueba practicada desvirtuar la que, como ya se dijo, atribución preventiva del Jurado que resulta convincentemente contradicha por la prueba practicada. Finalmente y aún cuando ya se hizo una referencia anteriormente la naturaleza de esta tipo de montes, como se señala en la Ley 'ad hoc' excluye la calidad de prescriptivos de los mismos, aparte de que en el caso presente no ha habido una posesión con exclusividad sino que se ha ejercitado por los habitantes de los otros barrios de San Simón, por todo lo cual y sin necesidad de mayores argumentaciones no sin dejar sentado que por lo que respecta a las codemandadas Dª. Rosana y Dª. Belinda , en cuanto a la primera no reside en San Simón según ella misma manifiesta y no se ha probado que haya efectuado actos de posesión por lo que, en todo caso, no podría existir condena contra la misma de haberse estimado la demanda inicial lo que no se hizo y respecto de la segunda su manifestación de que colaboraba en la explotación ganadera de su madre Dª Sara que es vecina de San Simón con casa abierta y con humos en la parroquia lo que no ha resultado fehacientemente contradicho excluye la necesidad de cualquier otro comentario al respecto y dado el resultado de la sentencia que se confirma lo que proceda deberá ser debatido en la correspondiente Asamblea por lo que se está en el caso de desestimar el recurso formulado salvo en lo que se refiere al punto primero del fundamento primero de esta resolución que se acoge y confirmar sustancialmente la sentencia apelada con el citado añadido por sus propios y acertados fundamentos que se dan por reproducidos en todo aquello que no se oponga a lo anteriormente expuesto para evitar innecesarias repeticiones.

TERCERO.-Pese a que se desestima el recurso en lo sustancial persisten en esta alzada algunas dudas de hecho sobre las cuestiones debatidas que juntamente con la estimación parcial del recurso a los efectos señalados aconsejan que, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.1 en relación con el artículo 394 y en el artículo 398.2 no se haga una expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso formulado contra la sentencia dictada en fecha 27 de Abril de 2.012 por el Juzgado de lª Instancia nº 2 de Villalba, debemos confirmar y confirmamos la misma complementándola en el sentido de estimar la demanda frente el codemandado D. Leopoldo por el allanamiento efectuado por este a la misma y sin que proceda una expresa imposición de costas en la instancia respecto al mismo y todo ello sin hacer una expresa imposición de las costas de esta alzada.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.