Sentencia Civil Nº 46/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 305/2012 de 02 de Abril de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000046/2013

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO (Ponente)

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

En Pamplona/Iruña , a 2 de abril de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 305/2012, derivado de los autos de Modificación medidas definitivas nº 996/2011del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, D. Alfredo , r epresentado por la Procuradora Dª. RAQUEL MARTÍNEZ DE MUNIAIN LABIANO y asistido por la Letrada Dª. ELENA OSTIZ MELERO ; parte apelada, Dª. María Rosario , representada por la Procuradora Dª. ANA IMIRIZALDU PANDILLA y asistida por la Letrada Dª. Mª TERESA ZABALEGUI RECLUSA .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de junio de 2012 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Modificación medidas definitivas nº 996/2011, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora Sra. Raquel Martínez De Muniain, en nombre y representación de Alfredo , frente a DOÑA María Rosario , representada en autos por la Procuradora Sra. Ana Imirizaldu, debo modificar y modifico las medidas establecidas en relación al menor Horacio , en los siguientes extremos:

1.-Se atribuye a Don Alfredo , la guarda y custodia de Horacio , manteniéndose compartido el ejercicio de la Patria Potestad. Se acuerda un seguimiento de la evolución del caso por la Psicóloga de este Juzgado, con el fin de valorar la situación del menor. La primera intervención de la Psicóloga se hará en un periodo de seis meses y de acuerdo a esa valoración se determinará a su criterio, la periodicidad del seguimiento y su mantenimiento.

2.- Horacio , estará en compañía de su madre en fines de semana alternos desde las 17'00 horas del Viernes y hasta las 21'00 horas del Domingo, siendo el padre quién habrá de llevar al hijo al domicilio materno y recogerlo del mismo el Domingo. Se mantendrán las estancias vacacionales en el modo pactado en el convenio regulador de Divorcio.

3.-Se mantiene en suspenso la obligación de abono de pensión de alimentos de la madre a Horacio . En ejecución de sentencia se podrá realizar una cuantificación de la pensión, si las circunstancias de la madre mejoran.

4.-Procede derivar el caso al Servicio de Orientación Familiar, a través de la Trabajadora Social de este Juzgado.

No procede hacer expresa imposición de costas.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación, presentando escrito ante este Tribunal en el que deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación además de citar la resolución que recurre y los pronunciamientos que impugna.

Conforme al D.A. 15º de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , para recurrir, será necesaria la constitución de un depósito de 50 Euros, del que está exento el Ministerio Fiscal, sin cuya acreditación no se admitirá el recurso.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Alfredo .

CUARTO.-La parte apelada, Dª. María Rosario , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 305/2012 , habiéndose señalado el día 27 de marzo de 2013 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que la Sala asume a los efectos de integrar los de la presente resolución, en la medida en que no se opongan a los que dicta esta Sala.

SEGUNDO.-La presente litis tiene su origen en demanda de modificación de medidas definitivas, formulada por la representación procesal de D. Alfredo , frente a Dª. María Rosario , con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando se dicte sentencia estimando la demanda y acordando la modificación de las siguientes medidas establecidas en el Convenio, de fecha 31 de marzo de 2005, y posteriormente modificado parcialmente por Sentencia de 22 de abril de 2008 :

1.- Se establezca la guardia y custodia del menor Horacio a favor del padre D. Alfredo , y un régimen de visitas a favor de la madre de fines de semana alternos, permitiendo la asistencia a los campeonatos de golf de su hijo.

2.- Se determine una pensión de alimentos a favor del padre de 228 euros al mes, que debe abonar la Sra. María Rosario los cinco primeros días de cada mes, y el 50 por ciento de los gastos extraordinarios.

3.- Subsidiariamente para el caso de que SSª entienda que escuchado el menor en exploración, y los padres en los interrogatorios, el interés del menor fuera continuar viviendo con la madre, solicitamos que Horacio pueda permanecer con el padre la tarde de los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 21:00 horas, se permita por la madre una comunicación diaria telefónica entre padre e hijo y se facilite a Horacio acudir a los torneos de golf y clases.

4.- Condena en costas de la demandada.

Personada en autos la demandada Dª. María Rosario contestó a la demanda, oponiéndose a la misma con base en los hechos y fundamentos que estimó procedentes y solicitando se dicte sentencia por la que se acuerde desestimar la demanda y la modificación pretendida de las medidas, y sean mantenidas las medidas existentes en los términos fijados en la sentencia de divorcio de fecha 22 de abril de 2008 y Convenio Regulador de separación matrimonial de 31 de marzo de 2005, siendo condenar al demandante al pago de las costas.

Por el Juzgado de Primera Instancia Nº3 (Familia) de Pamplona/Iruña, se dicta Sentencia de fecha 19 de junio de 2012 con el siguiente fallo:

'ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora Sra. Raquel Martínez De Muniain, en nombre y representación de Alfredo , frente a DOÑA María Rosario , representada en autos por la Procuradora Sra. Ana Imirizaldu, debo modificar y modifico las medidas establecidas en relación al menor Horacio , en los siguientes extremos:

1.-Se atribuye a Don Alfredo , la guarda y custodia de Horacio , manteniéndose compartido el ejercicio de la Patria Potestad. Se acuerda un seguimiento de la evolución del caso por la Psicóloga de este Juzgado, con el fin de valorar la situación del menor. La primera intervención de la Psicóloga se hará en un periodo de seis meses y de acuerdo a esa valoración se determinará a su criterio, la periodicidad del seguimiento y su mantenimiento.

2.- Horacio , estará en compañía de su madre en fines de semana alternos desde las 17'00 horas del Viernes y hasta las 21'00 horas del Domingo, siendo el padre quién habrá de llevar al hijo al domicilio materno y recogerlo del mismo el Domingo. Se mantendrán las estancias vacacionales en el modo pactado en el convenio regulador de Divorcio.

3.-Se mantiene en suspenso la obligación de abono de pensión de alimentos de la madre a Horacio . En ejecución de sentencia se podrá realizar una cuantificación de la pensión, si las circunstancias de la madre mejoran.

4.-Procede derivar el caso al Servicio de Orientación Familiar, a través de la Trabajadora Social de este Juzgado.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la Procuradora Dª. RAQUEL MARTÍNEZ DE MUNIAIN LABIANO, en nombre y representación de D. Alfredo , con base en las alegaciones que estimó oportunas y solicitando se dicte sentencia revocando la de instancia y dictando otra en su lugar, estableciendo una pensión alimenticia de 228 euros al mes y el 50 por ciento de los gastos extraordinarios con cargo a la madre, así como su actualización anual conforme al IPC, y se revoque que el padre tenga que llevar y recoger al hijo del domicilio materno, siendo la madre la que debe realizarlo, con condena en costas de la demandada.

Admitido a trámite el recurso de apelación y dado traslado a las demás partes, formularon escrito de oposición solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Como ya hemos señalado la presente litis tiene por objeto la modificación de medidas, adoptadas en su día en la sentencia de divorcio de fecha 22 de abril de 2008 , que manteniendo las medidas establecidas en el Convenio Regulador de separación suscrito por las partes, modificaba el concepto relativo a la pensión de alimentos, fijada en los términos que establece el fallo de dicha sentencia de divorcio.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda y modifica las medidas reguladoras, en relación con el menor Horacio , en el sentido de atribuir al padre la guardia y custodia del menor, manteniendo el ejercicio compartido de la patria potestad, estableciendo un régimen de visitas a favor de la madre y acordando mantener en suspenso la obligación de abono de la pensión de alimentos de la madre a Horacio , sin perjuicio de que en ejecución de sentencia se podría realizar una cuantificación de la pensión, si las circunstancias de la madre mejoran.

Asimismo establece una serie de medidas de intervención en favor del menor.

Frente a dicha resolución por la parte actora se interpone recurso de apelación, que tiene por objeto, por una parte impugnar el pronunciamiento por el que deja en suspenso el abono de una pensión de alimentos a cargo de la madre y a favor del hijo menor, y solicita asimismo que se revoque, en el apartado relativo al régimen de visitas, que el hecho de llevar y traer al hijo del domicilio materno sea realizado por la madre y no por el padre tal y como viene establecido en la sentencia recurrida.

Examinada la prueba practicada cabe establecer las siguientes consideraciones:

a.- En relación con la solución dada por la sentencia de instancia en cuanto a la pensión de alimentos, que al modificarse la guardia y custodia que venía inicialmente atribuida a la madre pasa ahora, como consecuencia de la sentencia que examinamos, a quedar en manos del padre, supone que corresponde a la madre hacer frente al pago de la pensión de alimentos a favor del hijo menor, de conformidad con lo que establece el art. 93 del Código Civil .

La parte apelante considera que la solución dada por la Juez 'a quo', consistente en dejar en suspenso dicha obligación de pago, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia pueda determinarse la cuantía de la pensión, si la circunstancias económicas de la madre mejoran, debe revocarse y establecerse una concreta pensión alimenticia, que fija en la cantidad de 228 euros al mes, señalando igualmente que la madre deberá abonar al 50 por ciento los gastos extraordinarios que se produzcan respecto del menor. Pensión que por otra parte debe ser actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC.

Procede estimar en este punto el recurso formulado, conforme al criterio ya establecido por esta Sección, en relación con los supuestos de suspensión del pago de la pensión de alimentos. Si bien en alguna ocasión se ha mantenido una solución de este tipo por la Sala, con posterioridad se modificó el criterio de la Sala y se ha mantenido de manera constante en los términos siguientes:

Conforme al art. 93 del Código Civil la obligación de pago de una pensión de alimentos es obligatoria, especialmente respecto de quien no tiene la guardia y custodia del menor, sin perjuicio de que también quien ostenta dicha guardia y custodia deba contribuir a asumir dichos gastos, que en parte se compensan con la mayor dedicación en tiempo personal y cuidado que supone.

La pensión de alimentos deberá fijarse conforme a los criterios del art. 93 del Código Civil , esto es atendiendo a las necesidades del menor y por otra parte a las posibilidades económicas del obligado al pago de la pensión.

En el caso presente efectivamente nos encontramos con que la situación económica de la demandada queda circunscrita al cobro de una renta básica, como ella misma ha reconocido, de ahí que no considera la Sala procedente la práctica de la prueba que se había interesado por la propia parte apelada, y que si bien por una parte deba suponer el que pueda dejar de percibir alguna cuantía por el hecho de no tener a su cargo al hijo menor, también va a suponer que la guardia y custodia queda transferida al padre, compensando eso es así de alguna manera dicha menor percepción de la renta básica.

La posibilidad de no establecer una pensión de alimentos en favor del hijo, no obstante la obligación que establece el art. 93 del Código Civil , es admitida por la Sala, en los supuestos en que la parte obligada carezca de los recursos económicos para subvenir a sus propias necesidades vitales, pero la solución a dicha circunstancia no debe establecerse sobre la base de una suspensión de la obligación de la pensión de alimentos, sino con el examen de si puede o no puede hacer frente a una pensión de alimentos, de manera que si los recursos económicos del obligado al pago son insuficientes lo procedente será no establecer una pensión de alimentos a favor del hijo, que deberá ser asumida por dicha circunstancia por el otro progenitor. En definitiva la parte apelada si no tiene medios económicos suficientes para hacer frente a la obligación de pago de una pensión de alimentos del hijo menor lo que debe promover es una demanda de modificación de medidas de manera que se establezca la no obligación de pago de una pensión de alimentos, al menos en tanto en cuanto no pueda hacer frente a la misma.

En este sentido cabe señalar la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , de fecha 7 de febrero de 2013 , que ya establecía dicho criterio: sin que, por lo demás, resulte posible acoger la petición de que su devengo quede en suspenso pues tal pretensión carece del necesario soporte legal por cuanto las posibilidades que a este respeto caben son o la apreciación de una verdadera falta de capacidad de prestar alimentos, lo que dará lugar a la extinción de la correspondiente obligación (lógicamente mientras persista dicha falta de capacidad), o, rechazada esta, cuantificar la correspondiente obligación; lo que no cabe es la invención de un 'tertium genus' como la suspensión temporal; amén del contrasentido que supondría determinar una cuantía atendiendo a las posibilidades económicas del obligado y, al mismo tiempo, dejar en suspenso su devengo.

En este sentido la solución dada por la sentencia de instancia no es compartida por la Sala, y a la vista de los ingresos que obtiene la apelada, dentro de ser una renta básica, y no obstante otros gastos que apunta, determinan la necesidad de establecer una pensión de alimentos efectiva, en el sentido de que no sea una pensión suspendida, y en estos términos la Sala considera prudente la fijación de una pensión de 100 euros mensuales, considerando que la solicitada por la parte apelante, no obstante los razonamientos en que se basa, no responde a la capacidad económica de la demandada.

Por otra parte también es procedente establecer la obligación del pago de los gastos extraordinarios, ya que también configuran un concepto o categoría dentro de los alimentos, siendo procedente que el pago de dichos gastos extraordinarios se hagan atendidos los distintos ingresos de uno y otro progenitor, en la siguiente proporción 60% el padre D. Alfredo y el 40% la madre Dª María Rosario .

Procede en consecuencia estimar parcialmente en este punto el recurso de apelación examinado.

b.- Por lo que respecta a la segunda impugnación que hace la parte apelante de la sentencia de instancia, en lo relativo al régimen de visitas y concretamente a que corresponde al padre llevar y recoger del domicilio materno al hijo menor, a fin de garantizar el régimen de visitas a favor de la madre establecido en la sentencia que examinamos, debe mantenerse, sin que haya razones de peso suficientes para establecer la petición que hace la parte apelante, en la medida en que éste ha sido el sistema que se acodó en su momento en el Convenio Regulador suscrito por ambas partes, y sin que se observe que el régimen establecido en la sentencia de instancia sea perjudicial para el menor.

Procede en este punto desestimar el recurso de apelación examinado.

CUARTO.-Dada la estimación parcial del recurso no procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. RAQUEL MARTÍNEZ DE MUNIAIN LABIANO , en nombre y representación de D. Alfredo , frente a la sentencia de fecha 19 de junio de 2012 , dictada por la Ilma. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia ) de Pamplona/Iruña , en autos de Modificación medidas definitivas nº 996/2011, debemos revocar y revocamos parcialmentela citada sentencia, en los extremos de establecer como pensión de alimentos a cargo de Dª. María Rosario , a favor de su hijo Horacio , la cantidad de 100 euros mensuales, que se actualizarán anualmente el día 1 de enero de cada año, conforme a las variaciones del IPC, que fije el organismo oficial que analice dicho dato. Asimismo la citada Sra. María Rosario deberá subvenir al pago de los gastos extraordinarios derivados del menor al 40%, correspondiendo cubrir el 60% restante al otro progenitor.

Procede confirmar el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, que no se vean afectadas por la presente resolución.

No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.