Sentencia Civil Nº 46/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 64/2012 de 22 de Marzo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 46/2013

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

En Pamplona, a 22 de marzo de 2013 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 64/2012, derivado del Juicio Ordinario nº 374/2011del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela ; siendo parte apelante, la demandada, la sociedad PROMOCIONES DE VIVIENDAS VALLE SALAZAR SL, r epresentada por el Procurador D. Joaquín Taberna Carvajal y asistido por el Letrado D. Carlos Marcelo Plagaro Arostegui; parte apelada, Dª. Celia , representada por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y asistido por la Letrada Dª Alicia Bustillo Rípodas.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de noviembre de 2011, el referido Juzgado dictó Sentencia en el citado procedimiento cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Se ESTIMAparcialmente la demanda interpuesta por Dña. Celia contra la mercantil PROMOCION DE VIVIENDAS VALLE SALAZAR S.L.por responsabilidad contractual y se CONDENAa la misma al pago por incumplimiento, de la cantidad de 39.509,54 euros, (treinta y nueve mil quinientos nueve euros con cincuenta y cuatro céntimos) más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demandad, 11 de Julio de 2011, y desde la presente resolución incrementados en dos puntos y con imposición de las costas del procedimiento a la parte demandada'.

Por auto de 7 de diciembre de 2011 se aclaró la sentencia dictada en el sentido de 'establecer que todo ello se produce sin imposición de costas'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de PROMOCIONES DE VIVIENDAS VALLE SALAZAR SL .

CUARTO.-La parte apelada, Celia , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 64/2012 , habiéndose señalado el día 12 de marzo de 2013 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda inicial se pidió la declaración de la existencia de defectos de construcción en la vivienda adquirida por la demandante a la promotora demandada, la declaración de la responsabilidad de esta y su condena al pago de la cantidad presupuestada pericialmente para su reparación o subsidiariamente a su reparación.

Se apoyaban tales peticiones en la existencia de un cumplimiento defectuoso del contrato de compraventa suscrito entre las partes y en la responsabilidad solidaria del promotor frente al adquirente prevista en la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE).

Opuso la empresa demandada que la responsabilidad por incumplimiento del contrato de compraventa solo entra en juego cuando se trate de vicios, defectos o daños no incluidos en el art. 17 LOE , cuyo plazo de garantía habría transcurrido; así mismo alegó que los defectos constructivos expuestos en la demanda no integran un 'aliud pro alio'sino vicios redhibitorios sometidos a un plazo de caducidad de 6 meses; y por último que es improcedente reclamar el resarcimiento económico del daño antes que su reparación o cumplimiento por equivalencia.

La sentencia que se apela sostiene que en la demanda se ejercitó la acción por incumplimiento contractual del contrato de compraventa y no la acción de saneamiento de vicios ocultos, por lo que la ejercitada no se encontraría prescrita ( ex art. 1.964 del Código Civil ); considera acreditado que los defectos constructivos consignados en la demanda 'existían desde el inicio'pues la mayoría de ellos 'tienen su origen en una defectuosa ejecución de obra'y tras analizar individualizadamente cada uno de ellos y su valoración, acoge en parte la pretensión indemnizatoria ejercitada en la demanda.

SEGUNDO.-En su primer motivo de apelación denuncia la promotora demandada la inaplicación de los plazos previstos en los arts. 17 y 18 LOE y la incorrecta aplicación del plazo de prescripción de la acción por incumplimiento contractual, dado que el ejercicio de la acción derivada del contrato de compraventa (que el propio art. 17.1 y 9 LOE deja a salvo) debe entenderse circunscrita a aquellos vicios o defectos constructivos no contemplados en la LOE.

Procede rechazar el motivo

La existencia de defectos o vicios constructivos fruto de la ejecución de la obra nueva determina el nacimiento de acciones específicas a favor del comprador, que ostenta diversas vías para resarcirse ( STS núm. 95/2010 de 25 febrero RJ 2010 1406) frente al incumplimiento de las obligaciones del vendedor de entregar la cosa sin vicios ni defectos y con la aptitud precisa para ser destinada al uso previsto como propio según sus caracteres y en especial por cuanto aquí interesa:

a) Acciones edilicias -redhibitoria y 'quanti minoris'- reguladas en los arts. 1484 , 1485 , 1486, primero , y 1490 del Código Civil (CC ).

b) Acción resolutoria o de resarcimiento por incumplimiento del vendedor e insatisfacción del comprador debido a la inhabilidad absoluta del objeto o 'aliad pro alio',derivadas de lo previsto en los arts 1101 y 1124 CC .

c) Acción resarcitoria o indemnizatoria por cumplimiento defectuoso o parcial de la obligación del vendedor, que si bien no llega a hacer la cosa inservible para el uso previsto, sí supone una entrega de aquella en condiciones distintas de las debidas y exigibles ( arts, 1091 , 1101 , 1258 , 1445 y 1461 y ss CC ).

d) Acción frente al promotor ( y en su caso, los diversos intervinientes en el proceso constructivo), en base a los arts. 1591 CC o 17 LOE .

La jurisprudencia es constante al afirmar la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1591 del Código Civil y las acciones fundadas en el art. 17 LOE , con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1124 CC o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101 CC pudiendo el comprador optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses.

Señalan las Sentencias del Tribunal Supremo ( SSTS) de 11 octubre de 2012 ( JUR 20133869 ), 12 febrero 2012 y 22 octubre 2012 (RJ 2012, 11064) , entre otros extremos: 'que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 noviembre , al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que ' (sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 octubre 2003 (RJ 2003 , 6451) , 28 febrero (RJ 2011, 455 ) y 21 octubre 2011 (RJ 2012, 1122) ).

Fruto de esa compatibilidad es que las diferentes acciones se someten a su propio régimen legal sin ver restringido su ámbito objetivo por coexistir con las demás; no se trata de una compatibilidad residual, como viene a proponer la apelante, sino integral pues su fuente u origen es distinto; en unos casos lo es el contrato de compraventa y en los demás no.

Consecuencia de ello es también el reconocimiento de la distinta operatividad de los plazos de ejercicio de la acción que, en el caso de ejercicio de las acciones propias derivadas del incumplimiento contractual del contrato de compraventa por la promotora-vendedora, como el que aquí nos ocupa, ' tienen un plazo de prescripción marcado en el art. 1964 del C. Civil '( STS núm. 238/2012 de 19 abril RJ 20125908) y, en su caso, la Ley 39 del Fuero Nuevo pues ' hallándonos ante un incumplimiento por la vendedora de sus obligaciones contractuales, atendidas las deficiencias apreciadas en las viviendas vendidas, tal incumplimiento contractual determina que no resulten exclusivamente de aplicación en el caso que nos ocupa los plazos de prescripción contemplados en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , sino que también resulte de aplicación el plazo general de prescripción de las acciones contemplado en la Ley 39 del Fuero Nuevo de Navarra'( SAP Navarra-1ª de 07 de Abril del 2010 )

TERCERO.-En el segundo de los motivos se alega la aplicación indebida de los arts.1011 y 1124 CC pues, dada la entidad de los defectos objeto de la demanda, no constituyen incumplimiento contractual dado que no suponen la entrega de cosa distinta ni hacen inservible la vivienda, por lo que solo asistiría a la demandante la acción de responsabilidad basada en la LOE o la de saneamiento por vicios ocultos ex arts. 1484 y ss CC .

Procede desestimar el motivo ya que el éxito de la acción indemnizatoria o resarcitoria ejercitada por el adquirente, basada en el cumplimiento defectuoso de la obligación del vendedor de entregar la cosa en condiciones de ser usada de forma adecuada, no exige en todo caso que se dé el supuesto de entrega de cosa distinta a la pactada o completamente inhábil para satisfacer el interés del comprador sino que también resultará procedente dicho remedio cuando el resultado lesivo del interés del comprador aunque sea de menor entidad, determine una real afectación de la adecuación o idoneidad de la cosa en relación al fin a la que se la destina y en atención al cual se concertó el contrato.

Y atendido el conjunto de los defectos constructivos cuya existencia acoge la sentencia impugnada no puede por menos que estimarse que en efecto estamos ante un cumplimiento defectuoso del contrato de compraventa por parte del vendedor, atendido que los mismos son imputables una defectuosa ejecución y surgen en el lapso de tiempo que transcurre desde la entrega a la actora a mediados de 2004 a la realización del informe pericial que acompañó a su demanda, que refleja los mismos ya consolidados, por lo que su origen es sin duda anterior.

Los arts.1490 y 1484 CC resultan inaplicables cuando la demanda no se dirige a obtener las reparaciones provenientes de vicios ocultos de la cosa vendida, sino las derivadas del defectuoso cumplimiento de la obligación contractual ( SSTS de 30 de junio de 1997 y las que cita).

Por otra parte, no existe dato alguno que permita establecer que los vicios o defectos a los que nos referimos en los dos fundamentos siguientes fueran manifiestos al adquirir la vivienda y que no se vieran progresivamente agravados con el transcurso del tiempo, lo que hace inaplicable la doctrina sentada en la STSJ de Navarra de 18/5/2005 (RJ 4959) citada en el recurso, que postula que en tales circunstancias las procedentes son las acciones edilicias con plazo reducido de prescripción (Ley 35 FNN) y no las de resarcimiento por vicios con plazo de prescripción de 30 años.

CUARTO.-A continuación el recurso se centra en combatir de forma individualizada bien la propia existencia o prueba de los defectos constructivos o bien la valoración económica que de los mismos se hace en la demanda.

Así en relación a las 'Humedades en los garajes y sótanos', defecto cuya reparación se valora en la sentencia impugnada en 13.115,93 euros conforme a la pericial aportada por la parte actora, se alega que habiéndose solicitado en la demanda la indemnización de los daños consistentes en el valor de la reparación, no procede condena a su pago ya que el perjuicio no está acreditado en tanto en cuanto ninguno de los peritos pudo determinar la causa de las humedades y por tanto no puede realizarse una estimación del coste de su reparación, pudiendo llegar a ser innecesaria si la cata que se realice en su momento revela que la impermeabilización es correcta.

La sentencia impugnada estimó mejor fundado el juicio técnico del perito arquitecto presentado por la actora en atención a que, a diferencia del de la demandada, se basan en la observación directa de los defectos, apuntando a una deficiente impermeabilización. Es cierto que dicho perito prevé la necesidad de realización de un sondeo o cata para verificar el estado del sistema de impermeabilización al exterior y el estado del soporte del solado perimetral que habrá de dar luz sobre la 'patología exacta y su reparación'.Pero también lo es que pone en relación estas humedades (que inutilizan el uso del sótano como 'txoko')con otros defectos detectados ( a),b) y c) del exterior de la vivienda señalando que 'con certeza habrá que recomponer todo el sistema impermeable'y que en el acto del juicio indicó haber constatado la defectuosa impermeabilización. Si a ello se suma que, como se indica en la sentencia impugnada, la hipótesis del perito de la demandada sobre la falta de funcionamiento de la bomba de extracción de agua, carece de todo soporte, de forma que no se desvirtúa en absoluto el juicio técnico pericial presentado por la contraparte en cuanto a la necesidad de las reparaciones valoradas, no cabe sino concluir que la conclusión que se alcanza en la sentencia apelada es acertada.

QUINTO.-Por lo que hace a la 'Fisuración de aceras',se combate su cuantificación en la sentencia, limitándose a señalar que, a la vista de la diferencia de valoración entre los informes periciales la fijación de la indemnización 'tal vez'hubiera requerido un equilibrio entre ambas.

No cabe acoger esta alegación, en tanto en cuanto no explicita motivo alguno por el que haya de tenerse por erróneo o indebido el importe fijado en sentencia en la cual se motiva que se considera mejor fundado el criterio de la prueba pericial aportada por la actora en base a la consideración global de estos defectos frente a la 'individualización del perito de la demandada'así como por ajustar 'los conceptos con mayor profundidad', razones no combatidas en el recurso.

En cuanto a la 'Pintura de la fachada'discute el recurrente una diferencia de poco más de 300 euros en las valoraciones de ambas periciales, alegando que ambas contemplan pintar los mismos metros cuadrados de fachada, argumento que se estima insuficiente para considerar inadecuada o incorrecta la indemnización fijada en la sentencia.

SEXTO.-En relación al resto de defectos constructivos indemnizables acogidos en la sentencia: puerta del garaje que permite la entrada de aire y agua (356 euros), el pavimento interior del garaje con rasantes incorrectas que permiten la entrada de agua al interior (764,80 euros) y extracción humos cocina que está desconectada del sistema general (50 euros), lo que discute la parte apelante es su consideración de defectos indemnizables por la vía de la acción de incumplimiento contractual.

Y en este punto entendemos que le asiste la razón, procediendo estimar el recurso, pues por su propia naturaleza se trata de vicios originarios y ya manifiestos en el momento de adquisición del inmueble por lo que 'se debieron denunciar en el momento de adquirir la cosa ( art. 1484 CC )'y dentro del plazo de caducidad previsto en la Ley 35 del Fuero Nuevo, ya que no impiden el normal uso y disfrute de la vivienda comprada ni consta que los defectos en sí se agraven con el tiempo ( STSJ Navarra de 18/5/2005 , antes citada).

SÉPTIMO.-Se impugna igualmente la inclusión en el importe objeto de condena de los conceptos de beneficio industrial, gastos generales, IVA y licencias administrativas al tratarse de daños no padecidos efectivamente.

Se desestima en este punto el recurso en atención a que el perjudicado ostenta derecho a un resarcimiento integral del menoscabo que es resultado de la infracción contractual ajena , dentro del cual se deben incluir los conceptos reclamados pese a no haber sido devengados, por ser necesarios en un orden normal de las cosas para afrontar el coste real de las reparaciones precisas para evitar el deterioro progresivo de la vivienda como consecuencia de los defectos constructivos objeto del cumplimiento por equivalencia que integra la condena pecuniaria procedente, cuyo carácter no subsidiario de la reparación in natura, por lo demás, ha sido acogida por la jurisprudencia (así SSTS de 10 de octubre de 2012 ); y sin que le sea exigible al adquirente perjudicado esperar a la efectiva reparación a fin de interponer nueva reaclamación reducida a tales conceptos.

OCTAVO.-Es de aplicación el art.398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a costas del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Joaquín Taberna Carvajal en nombre y representación de PROMOCIONES DE VIVENDAS VALLE DE SALAZAR SL contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2011, dictada en el procedimiento Juicio Ordinario nº 374/2011, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Tudela , la cual se revoca exclusivamenteen cuanto al importe del principal de la condena pecuniaria que su fallo contiene, importe que se fija en TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (38.383,74 €).

No ha lugar a expresa condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.