Sentencia Civil Nº 46/2013, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 72/2013 de 31 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00046/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 72/2013

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION Nº 3 de Soria

Procedimiento de origen: Modificación Medidas Contenciosas Nº 506/2012

SENTENCIA CIVIL Nº 46/2013

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

==================================

En Soria, a treinta y uno de julio de dos mil trece.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Modificación de Medidas Contenciosas Nº 506/2012, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN Nº 3 de Soria, siendo partes:

Como apelante y demandada Inocencia , representada por la Procuradora Sra. CARMEN YAÑEZ SANCHEZ, y asistida por el Letrado Sr. JESUS MARIA LUCAS SANTOLAYA.

Y como apelado y demandante Genaro , representado por la Procuradora Sra. ESPERANZA GALLEGO LOPEZ y asistido por la Letrado Sra. ASUNCION ISLA LAFUENTE.

Es parte el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha de 2 de noviembre del 2012, se interpuso demanda por parte de Dª Esperanza Gallego López, en nombre y representación de D. Genaro , contra Dª Inocencia , de modificación de medidas definitivas, que fue repartida al Juzgado de Primera Instancia 3 de los de esta ciudad, y tras la subsanación de los errores advertidos en la demanda se dictó resolución en dicho órgano judicial en fecha de 9 de noviembre del 2012, acordando admitir a trámite la demanda y emplazar a la parte demandada.

SEGUNDO.-En fecha de 18 de diciembre del 2012, tuvo lugar la contestación a la demanda, siendo admitida a trámite por el Juzgado de Primera Instancia mediante resolución de fecha de 14 de febrero del 2013, señalando para que tuviera lugar la vista, para el día 8 de mayo del 2013, teniendo lugar en dicha fecha, y quedando los autos vistos para sentencia que se dictó el día siguiente.

TERCERO.-En la parte dispositiva de dicha sentencia se tenía el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Genaro , frente a Dª Inocencia , debo acordar y acuerdo modificar las medidas establecidas en convenio regulador de 18 de junio del 2010, aprobado por sentencia de divorcio de 30 de julio del 2010, y en sentencia de modificación de medidas de 19 de septiembre del 2012, en el sentido siguiente: Se atribuye a D. Genaro , la guarda y custodia de sus hijos menores Jesús y Jose María , manteniendo no obstante, la patria potestad compartida con la madre. Se fija el siguiente régimen de visitas de la demandada con sus hijos, fines de semana alternos, desde las 18 horas, del viernes hasta las 19,30 horas del domingo. Los festivos y puentes se unirán al fin de semana correspondiente y se disfrutarán por el progenitor que corresponda ese fin de semana. Mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano. Las vacaciones se dividirán en dos periodos iguales y se disfrutarán por los progenitores. En los años pares a la madre corresponderá elegir y en los impares al padre. Durante los periodos de vacaciones quedará suspendido el régimen de visitas los fines de semana. Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio paterno. Se atribuye a los hijos y a D. Genaro , el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 , NUM000 de los Rábanos, así como el ajuar de la vivienda. La madre Dª Inocencia , contribuirá al sustento de sus hijos mediante el abono de una pensión alimenticia de 300 euros (150 por cada hijo), que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el padre, sin que sea admisible otra forma de pago, y se actualizará, sin necesidad de requerimiento previo, cada primero de año, en la misma variación que experimente el IPC que publique el INE o el organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios de carácter necesario serán abonados por ambos padres por mitad en todo caso, y los de carácter necesario (como viajes, estudios adicionales), serán abonados por mitad previo acuerdo entre ambos padres sobre su realización. Se incluyen expresamente como gastos extraordinarios necesarios, a título meramente ejemplificativo, los relativos a libros y material escolar, y gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social. No ha lugar a suspender la obligación de la madre de abonar la pensión alimenticia establecida. No se hace especial pronunciamiento en materia de costas'.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación en fecha de 10 de junio del 2013, por la Procuradora Sra. Carmen Yáñez Sánchez, en nombre y representación de la demandada, que fue objeto de oposición por la parte actora en fecha de 25 de junio del 2013, siendo remitida la causa a este órgano colegiado, que dictó resolución ordenando día para la deliberación, votación y fallo, para el día 31 de julio del 2013, designado Magistrado Ponente y quedando los autos vistos para sentencia. Habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Instancia, se alza la representación procesal de la parte demandada entendiendo que ha existido vulneración en la aplicación del Derecho, en lo relativo a la aplicación de las normas previstas por el artículo 93 y 142 del CC , sobre la obligación de pago de alimentos.

Entiende que procede la suspensión de la obligación del pago de alimentos, hasta que tenga capacidad económica, porque no puede pagar las cantidades correspondientes. Aludiendo, a continuación, que no puede llegar a Soria para estar con sus hijos, sino que sean éstos los que viajen en autobús hasta Logroño. Donde podrán ser vistos por la demandada.

En relación con el escrito acompañado posteriormente de reconocimiento del beneficio de justicia gratuita, dicho reconocimiento tiene efectos en el sentido de lo establecido en la ley 16/05, relativo a la dispensa de la obligación de pago de determinadas cantidades, derivadas de la intervención en el proceso, pero en nada afecta al contenido de esta litis. Por lo que, lógicamente, si tiene efectos en materia de costas, y de pago de determinadas cantidades originadas a consecuencia de este proceso, el documento debe ser unido a los autos, como ya se estableció por resolución del órgano judicial de fecha de 21 de junio del 2013, sin que sea preciso un razonamiento posterior y diferenciado de esta Sala al respecto.

Dicho lo anterior, procede analizar los motivos concretos de recurso. No se discute por la recurrente que los dos hijos queden en compañía del padre, y bajo la guarda y custodia del mismo, ni la atribución de la vivienda familiar al citado. Sino que se discute, exclusivamente, por la madre que procede la suspensión de la obligación del pago de alimentos en cuantía de 300 euros a favor de sus hijos (150 cada uno), y que el régimen de visitas, cuya duración no cuestiona, se ejecute de manera tal que no tenga que venir a Soria desde Logroño, sino que sean sus hijos los que vayan en autobús a Logroño con el fin de poder ser vistos por ella.

Es preciso tomar en consideración que los hijos comunes tienen en la actualidad, Jesús, 15 años de edad, y Jose María , 12 años de edad. De tal manera, no parece muy lógico que sean los niños los que tengan que desplazarse, en autobús, solos, cada quince días desde Soria a Logroño y vuelta, para cumplir con el régimen de visitas establecido a favor de la madre. Progenitora, no olvidemos, de ambos. Máxime como cuando ella misma reconoce, en su escrito de recurso, que posee recientemente un vehículo propio. Con lo cual, si de verdad quiere la compañía de sus hijos menores, parecería lógico entender que fuera ella, y no sus hijos, los que se desplazaran. Pero es más, es que si la propia recurrente posee vehículo propio, tiene mayor libertad, no estando sujeta a los horarios rígidos de los autobuses, para poder desplazarse hasta Soria desde la ciudad donde habita, Logroño. Dispensando de esas obligaciones a los hijos, y del lógico cansancio que todo desplazamiento conlleva.

Como ya se estableció en sentencia de esta Sala de fecha de 4 de septiembre del 2009, recurso 104/2012 , en relación con el régimen de visitas y comunicaciones paternofiliales hemos de reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la CE . Como dice en su preámbulo la convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea de la ONU en fecha de 20 de diciembre de 1989 y ratificada por España en fecha de 30 de noviembre de 1990, en todas las medidas concernientes a los hijos que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se entenderá, como consideración primordial, el interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándose la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres.

En esta línea, debe tenerse en cuenta que en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del artículo 751 de la LEC , donde se indica, entre otras cosas, que en los procesos de este título de la LEC, no surtirá efectos la renuncia. Entendiéndose, por otro lado, que a la vista del contenido del artículo 39.3 de la CE , y artículos 94 y 160 del CC , que el derecho de visita del progenitor no custodio, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extramatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres con relación a sus hijos. Al respecto la STS de 30 de abril del 1991 , se cuida de señalar que las recíprocas relaciones que constituyan la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe darse entre los padres y los hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aún cuando no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 160 del CC . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente de ello el legislador, de la naturaleza especialmente delicada de esta materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, hace que establezca como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos, interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye, además, de la visita propiamente dicha, la comunicación y convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los periodos de desarrollo de esta frecuencia. Así como el modo, lugar y tiempo, expresado en fechas y horas.

La doctrina en materia de derecho de visitas exige una necesidad de colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de horarios del menor, hijo común a ambos. De tal manera que no podrá adoptar medida alguna que tienda a impedir o dificultar el derecho a la comunicación con el hijo común, por parte del progenitor no custodio. A su vez, por parte de este, no podrá ejercer su derecho de formaintempestiva, inapropiada o inadecuada a las circunstancias del caso, propiciando molestias o sacrificios no ordinarios al progenitor no conviviente con el hijo, ni menos aún, si cabe, al propio menor. El derecho de visitas no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado al interés del menor.

De tal manera que no es sostenible la pretensión deducida por el recurrente en el sentido que sean sus dos hijos menores, de 15 y 12 años de edad, los que viajen, solos, cada quince días desde su domicilio habitual, Soria, hasta Logroño, para reunirse con su madre, que tiene adjudicado un derecho de visitas quincenal con relación a éstos. Es la madre, o en su caso, el padre, el que debe de viajar, -y no los hijos menores y, además, solos-, para poder ver a sus hijos, porque esa posibilidad de estar con sus hijos, no solo es un derecho, sino un deber de tipo asistencial. Y para cumplir con dicha obligación habrán de salvarse cualquier tipo de inconveniente o de perturbación en la vida de los hijos menores.

Por lo tanto, si existe fijado un régimen de visitas a favor de la madre, que vive en Logroño, para poder estar con sus hijos menores, cada quince días, residiendo éstos en Soria, habrá de ser la madre, quien con su vehículo particular, y en la forma fijada en la parte dispositiva de la sentencia que ahora se recurre, la que deba desplazarse. Nunca los hijos menores de edad, en autobús, como pretende, y solos, desde Soria a Logroño.

Por lo que esta pretensión ha de ser desestimada. Siendo éste el único motivo de oposición relativo al régimen de visitas, puesto que su duración, los días en que ha de disfrutarse de dicho derecho-deber, y el régimen de las visitas durante las épocas vacacionales de los menores no han suscitado oposición de la madre recurrente. Y sí, exclusivamente, como se determina en el suplico de su recurso de Apelación, la exigencia que la recogida y entrega de los dos menores se haga en el domicilio paterno, reclamando que dicha recogida y entrega se haga en el domicilio de la recurrente.

SEGUNDO.-El segundo y último motivo de oposición es el referido a la solicitud de suspensión del pago de alimentos fijada por el Juez a quo, y a cargo, en cuantía de 300 euros (150 por cada menor), de la madre ahora recurrente.

Entiende que la obligación de pago ha de ser suspendida, puesto que los ingresos de la madre son de 357 euros mensuales, han sido recudidas a 230 euros mensuales, porque no encuentra trabajo.

Tal como ha sido determinado por la doctrina, el código civil establece en el artículo 93 la obligación del progenitor de pagar la correspondiente prestación alimenticia a favor de sus hijos, 'en todo caso', siendo lógico, al tratarse de una obligación derivada de derecho natural, como de derecho positivo, que tiene su fundamento en el artículo 39 de la CE .

La determinación de su cuantía será proporcionada al caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe (146 del CC), y a efectos de la fijación de alimentos, el artículo 146 del CC , no atiende rigurosamente al caudal de bienes de los que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, a la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación será de adecuada proporcionalidad. Que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad. En este sentido, la doctrina jurisprudencial consolidada preceptúa que el tratamiento jurídico de la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, dimanante de los artículos 39 de la CE , y 110 y 154.1 del CC , presenta una marcada preferencia, como se desprende del artículo 145.3 del CC y, por incardinarse en la patria potestad derivando, básicamente, de la relación paterno filial, ( artículo 110 CC ), no ha de verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes, de modo y manera que, como se infiere del artículo 152.2 del CC , la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos ( STS de 16 de julio del 2002 , entre otras).

En nuestro caso, lo que se pretende es la suspensión, dado que según la recurrente carece de capacidadreal,y no meramente hipotética o teórica de obtener ingresos para pagar la pensión alimenticia. Debiendo de concurrir una proporcionalidad entre el deber de prestar alimentos, y la capacidad de quien resulta obligado a ello, siendo la causa de suspensión de la prestación alimenticiala disminución de la fortuna del obligado.

Conviene recordar que en fecha de 19 de septiembre del 2012, es decir, poco tiempo antes de dictarse esta sentencia, y menos aún, desde la fecha en que se dictó sentencia en el Juzgado de Primera Instancia (9 de mayo del 2013), el Juez acordó la fijación de 200 euros de pensión alimenticia a favorde cada uno de los dos hijos,a cargo del padre de ambos, que entonces no tenía la guarda y custodia de los menores. En la actualidad, y tras la modificación de las medidas, se acordó el pago de esta pensión, pero en este supuesto a cargo de la madre, pues ésta no tenía atribuida a partir de la sentencia del órgano judicial de Instancia, la custodia de los hijos, si bien disminuyendo la cuantía de la pensión de alimentos a 300 euros (150 por cada uno de los dos hijos). No siendo discutida, repetimos, que la guarda y custodia de los dos hijos menores queden en poder del padre.

Siendo esto así, si antes cuando la recurrente tenía la custodia de los dos menores se fijó una pensión alimenticia a cargo del padre de 400 euros, parecería lógico entender que 300 euros a cargo de la madre que ahora no tiene la custodia, sería una decisión razonable teniendo en cuenta las necesidades de los hijos. Puesto que si antes se satisfacían con 400 euros, ahora, lógicamente, deberíamos entender que se siguen satisfaciendo con 300, es decir, incluso una cantidad inferior.

En la sentencia dictada en su día, en fecha de 19 de septiembre del 2012, de modificación de medidas, se estableció en el fundamento cuarto que 'la madre percibía la prestación por desempleo durante 4 meses, y en la actualidad, es decir, en septiembre del 2012, ha vuelto a trabajar con un contrato de tiempo parcial'. Siendo la cantidad que percibía entonces, de resultas de dicho contrato, similar a la que percibe ahora, por razón de subsidio.

En cualquier caso, según sus propias manifestaciones introducidas en recurso, 'el hecho que haya estado cuidando a un anciano obteniendo determinados ingresos con los que ha podido adquirir un vehículo', determinan, de forma inequívoca, unos medios de fortuna superiores a los que expone. Puesto que le han permitido adquirir un vehículo. Y si efectivamente tiene medios de fortuna suficientes para poder adquirir un vehículo, también los tendrá para pagar la cantidad de 300 euros a favor de sus dos hijos menores. Siendo las necesidades de estos últimos preferentes a cualquier otro tipo de adquisición de bienes.

Por lo expuesto, procede desestimar también este segundo motivo de recurso, dando lugar, por tanto, a la confirmación íntegra de la sentencia de Instancia.

TERCERO.-Tal como se determinó por el Juez a quo en pronunciamiento no impugnado en Instancia, 'dada la especial naturaleza de este proceso no procede imponer las costas', conforme el artículo 394 de la LEC . Si este pronunciamiento no ha sido impugnado, lógicamente, debemos entender que las dos partes aceptan que nos encontramos ante un proceso de naturaleza 'especial', y si lo es en primera Instancia, a los efectos de no haber lugar a un expreso pronunciamiento en materia de costas, también ha de predicarse de esta segunda Instancia, a los efectos de no haber lugar a un expreso pronunciamiento en materia de las costas generadas en esta alzada.

No habiendo lugar a resolver sobre el depósito ingresado para recurrir, porque gozando la recurrente del beneficio de justicia gratuita está dispensada de la obligación de ingresar cantidad alguna en concepto de depósito.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Yáñez Sánchez, en nombre y representación de Dª Inocencia , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de los de esta ciudad, de fecha de 9 de mayo del 2013 , en autos de modificación de medidas 506/2012, seguidas en dicho órgano judicial, y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia recurrida.

No habiendo lugar a un expreso pronunciamiento sobre las COSTAS generadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50€ en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo 'concepto' del documento resguardo del ingreso, que se trata de un 'Recurso', seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.