Sentencia Civil Nº 46/2013, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 622/2012 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 ZARAGOZA SENTENCIA: 00046/2013 SENTENCIA NÚMERO 46-13 EN NOMBRE DE S.M. EL REY Iltmos. Señores: Presidente : D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS Magistrados: D. FRANCISCO ACÍN GARÓS Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT En ZARAGOZA, a seis de febrero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 39/2012, procedentes del JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 622/2012, en los que aparece como parte apelante, Ismael , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. NURIA CHUECA GIME NO , asistido por el Letrado D. ENRIQUE PUERTOLAS LISBONA, y como parte impugnante, Virginia , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. RAMON MARIO PIÑOL LÁZARO, asistido por el Letrado D. JOSE-JAVIER FORCEN RUIZ, habiendo sido también parte el MINISTERIO FISCAL, y en cuyos autos en fecha 30-1-2013 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por Virginia y Ismael , celebrado el 7 de junio de 2003 en Bielsa (Huesca) y se fijan las siguientes medidas con relación a Javier, nacido en Zaragoza el NUM000 de 2006, Pablo, nacido en Zaragoza el dia NUM001 de 2010 y Marcos nacido en Zaragoza, el dia NUM002 de 2011, las siguientes: 1) Atribuir su guarda y custodia a Virginia . 2) Se establece como régimen de visitas ordinario: a) Durante un primer periodo de tres meses con efectividad desde las 10 horas hasta las 20 horas, sábados y domingos sin pernocta. B) Pasados esos tres primeros meses, el régimen se ampliará con dos tardes durante la semana que tendrán lugar, a falta de acuerdo, martes y jueves desde la salida del colegio y o guardería o, en su defecto , desde las 17 horas, hasta las 20 horas.- en todos los casos, las entregas que no puedan desarrollarse en el centro escolar o guardería , se realizaran a través del Servicio de Encuentro Familiar, a quien se librará el oportuno oficio. C) Transcurridos estos seis meses sin vicisitud determinante de lo contrario y siempre y cuando el padre cuente a su disposición una vivienda con mayores condiciones para los menores procederá ampliar las visitas a fin de semana ampliándose éstas desde el viernes a la salida del colegio o guarderia, o en su defecto, desde las 17 horas con recogidas en el Servicio de Encuentro Familiar, hasta el domingo a las 20 horas. D) Un vez que las visitas se desarrollen de manera normalizada en fines de semana alternos desde el viernes hasta el domingo y dos días durante la semana, los periodos vacacionales se repartirán por mitad, correspondiendo la prioridad de elección al padre en los años pares y a la madre en los impares, debiendo notificar de manera fehaciente al otro progenitor, el periodo escogido con una anticipación mínima de un mes en verano y quince días en el resto de los periodos vacacionales. Los periodos vacacionales estivales se distribuirán por quincenas. Líbrese oficio al servicio de Encuentro Familiar. 3) Se atribuye el uso de la vivienda familiar sito en la CALLE000 numero NUM003 , casa NUM004 del BARRIO000 , a Ismael dejando sin efecto la atribución de uso anteriormente acordada. Esta atribución de uso es por plazo máximo de tres años dentro de los cuales debe liquidarse definitivamente como bien común. 4) Se impone a Ismael , la obligación de abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos, la suma de 300 euros (trescientos euros) por cada uno de sus hijos. Dichas sumas deberán abonarse los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta designada por la madre y serán objeto de actualización automática a primeros de enero de cada año conforme al ultimo IPC publicado a fecha de la actualización SIN NECESIDAD DE PREVIO REQUERIMIENTO. 5) Se impone a Ismael , la obligación de abonar en concepto de pensión compensatoria la suma de cuatrocientos euros mensuales a favor de Virginia durante dos años a contar desde la presente resolución. Dicha suma deberá abonarse los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre y seran objeto de actualización automática a primeros de enero de cada año conforme al último IPC publicado a la fecha de la actualizacion SIN NECESIDAD DE PREVIO REQUERIMIENTO. 6) Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial. No procede especial pronunciamiento de las costas causadas.' SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de interposición de recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria que presentó dentro del término de emplazamiento escrito de Oposición al recurso e Impugnación de la Sentencia, presentando el Ministerio Fiscal escrito de Oposición al recurso de apelación y a la impugnación de la Sentencia y por la Procuradora Sra. Chueca se presentó escrito de Oposición a la impugnación presentada de contrario. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por ambas partes y propuesto prueba por la parte apelante se acordó por Auto de esta Sala de fecha 14-12-2012 admitir los documentos aportados por ambas partes, apelada y apelante, y denegar la prueba documental solicitada por la parte apelante.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 30-01-2013.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Iltmo. Sr. Presidente don JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaida en el presente procedimiento sobre divorcio ( art. 770 L.E.C .), es objeto de recurso por la representación de la parte demandada (Sr. Ismael ) y de impugnación por la de la parte actora (Sra. Virginia ).

El primero considera que debe reducirse la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos comunes a 450 euros mensuales y dejarse sin efecto la pensión compensatoria. La segunda matiza la hora de entrega y recogida de los menores en fines de semana y días intersemanales, así como la conveniencia de que sean atendidas tanto en alimentación, como atención escolares.

SEGUNDO.- Respecto a la pensión alimenticia, debe indicarse que el art.65 del Código del Derecho Foral de Aragón , establece para quienes ejercen la autoridad familiar la obligación entre otras de proveer a su sustento, habitación, vestido y asistencia médica de acuerdo con sus posibilidades, así como de educarlos y procurarles una formación integral. Igualmente el art. 82.1 del mismo texto legal de Aragón establece que tras la ruptura, ambos progenitores contribuirán proporcionadamente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos/as, a su vez el punto 3 del mencionado artículo 82 indica que el Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos/as teniendo en cuenta el régimen de custodia y si es necesario fijar un pago periódico de los mismos.

En el presente supuesto debemos tener en cuenta que el apelante ha visto reducida las bases imponibles generales en el IRPF desde el año 2007, constatándose una evidente reducción de ingresos, sobre los 110.000 euros anuales a 46.000 aproximadamente, no obstante se mantienen claros indicios de un elevado nivel de vida por parte del demandado (Sociedades, titularidad sobre inmuebles, etc.), así como ingresos por alquileres, rendimientos de cuenta, existiendo una opacidad en cuanto a los verdaderos ingresos del demandado que no puede perjudicar a sus hijos, parece razonable la cantidad que fija la Sentencia apelada que se confirma en este apartado.

TERCERO.- En cuanto a la asignación compensatoria debe indicarse que, como declara la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 11-01-2012 'la asignación compensatoria prevista en el articulo 9 de la ley aragonesa 2/2012 ( artículo 83 CDFA) no tiene, en lo sustancial, una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el artículo 97 del Código Civil a la pensión compensatoria, que para señalarla con carácter temporal o indefinido el artículo 83 CDFA provee al juez de unos criterios similares a los indicados en el Código Civil , y la invitación a la 'ponderación equitativa' de los mismos no añade un modo de aplicar la norma distinto del que debe seguirse para el artículo 97 Cc .'. Igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-06-2011 establece que 'responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio, siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, en sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y resulta razonable entender que el desequilibrio de debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, que la expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tonar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 del C. Civil . Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica.

Las más recientes sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 , 10 de octubre de 2011 y 23 de enero de 2012 , en cuanto a la naturaleza de la pensión, concepto de desequilibrio y momento en que ésta deba producir, vienen a indicar que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laboral y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familiar, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

Partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, constituye igualmente doctrina consolidada: Que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2008 [RC nº 531/2005 y RC nº 2650/2003 ], 21 de noviembre de 2008 [RC nº 411/2004 ], 29 de septiembre de 2009 [RC nº 1722/2007 ], 28 de abril de 2010 [RC nº 707/2006 ], 29 de septiembre de 2010 [RC nº 1722/2007 , 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009 ].

Que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 del Código Civil , que según la doctrina de esta Sala, fijada en Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC nº 52/2006 ], luego reiterada en Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009 ], entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencias y ponderación con criterios de certidumbre.

En el presente supuesto, debe tenerse en cuenta que la actora tiene 36 años de edad, la convivencia ha durado sobre los 9 años, tiempo en el que se ha dedicado a la atención familiares y cuidados de su hijo, debe tenerse en cuenta igualmente la carencia de ingresos de la misma, la cuantia de la pensión alimenticia y el uso atribuido a su favor de la vivienda familiar, con carácter limitado por todas las consideraciones expuestas, procede mantener la cantidad que fija la Sentencia apelada y el tiempo de limitación.

CUARTO.- Finalmente, en cuanto a la entrega y recogida parece razonable el horario que fija la Sentencia apelada, sin que se aporte dato alguno relevante que aconseje su modificación, en cuanto al apartado de usos alimenticios, higiene y formación, no consta acreditado incumplimiento alguno en dicha cuestión por parte del progenitor no custodio, que justifique el pronunciamiento declarativo solicitado, sin perjuicio de que si se acreditaron las circunstancias denunciadas podría recabarse del Juzgador las medidas pertinentes (art. 79.2 a del C.D.F.A).

QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia ( art. 398 L.E.C .) VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Ismael y la impugnación formulada por doña Virginia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Zaragoza en los autos de Divorcio nº 39/2012 en fecha 16-7-2012, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer expresa imposición en costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido, al que se le dará el destino legal procedente.

MODO DE IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación e infracción Procesal ante la Sala de lo Civi y Penal del Tribunal superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infraccción Procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.