Sentencia Civil Nº 46/2014, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 169/2013 de 28 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00046/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ

1280A0

AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA

-

Tfno.: 924284238-924284241 Fax: 924284275

N.I.G. 06015 37 1 2013 0203235

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000169 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de JEREZ DE LOS CABALLEROS

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000742 /2009

Recurrente: Indalecio

Procurador: MANUEL PEREZ GUERRERO

Abogado: MANUEL CASCO JARAIZ

Recurrido: Segundo

Procurador: ANDRES ANTONIO CARRASCO BARROSO

Abogado: EMILIO JOSE MARTINEZ RODRIGUEZ

S E N T E N C I A N U M: 46/2014

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMO SR

PRESIDENTE

D. ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

MAGISTRADOS

D. CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

BADAJOZ, a veintiocho de Febrero de dos mil catorce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000742 /2009, seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de JEREZ DE LOS CABALLEROS, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000169 /2013; seguidos entre partes, de una como recurrente/s D/Dª. Indalecio , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª MANUEL PEREZ GUERRERO, dirigido/s por el Letrado D. MANUEL CASCO JARAIZ, y de otra como recurrido/s D/Dª. Segundo , representado/s por el/la Procurador/a D/Dª ANDRES ANTONIO CARRASCO BARROSO y dirigido/s por el/la Letrado/a D/ª EMILIO JOSE MARTINEZ RODRIGUEZ. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D/ª D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de JEREZ DE LOS CABALLEROS, se dictó sentencia de fecha 22-5-12 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: '.

Que estimando integramente la demanda interpuesta por DON Segundo contra DON Indalecio debo declarar y declaro que:

-D. Segundo es propietario del solar de la AVENIDA000 nº NUM000 de la localidad de Bancarrota en toda su superficie, incluyendo la franja de terreno de 21 m2.

-D. Indalecio no tiene derecho a tener local y vistas sobre el solar de D. Segundo .

Asimismo debo condenar y condeno a D. Indalecio a estar y con carácter inmediato las ventanas abiertas en su propiedad.

Debo condenar y condeno a D. Indalecio a estar y pasar por dicha declaración, bajo apercibimiento de proceder a tapar las ventanas a su costa y con cargo al propio demandado; todo ello con expresa imposición de costas al demandado D. Indalecio .

Debo absolver y absuelvo a DOÑA Lorenza de todos los pedimentos formulados de contrario, sin hacer expresa imposición de costas en virtud de su allanamiento.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública y si con práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante - D. Indalecio , parte demandada en la instancia- interesa la revocación de la sentencia de instancia y su absolución plena de todas las pretensiones contra él deducidas por D. Segundo ; argumentado para ello, como primer motivo, un supuesto error en la apreciación de la prueba en relación con la figura de la prescripción adquisitiva del dominio.

En este sentido, el apelante dice que, en primer lugar, la propiedad de la porción de terreno litigiosa, sobre la que el actor ejerce la acción declarativa de dominio, siempre la ha ostentado el apelante y su esposa- también codemandada, pero que se allanó a la demanda, Dª Lorenza -; lo que significa que el actor nunca ha tenido el dominio de esa parcela y que las ventanas abiertas- para luces y vistas- en el edificio del apelante, dan sobre terreno de su propiedad pero no del actor. En segundo lugar, en todo caso, sigue diciendo, ese dominio habría sido adquirido por el apelante, por prescripción adquisitiva, conforme al Art. 1957 c.c ., porque, desde que el Sr. Indalecio adquirió el terreno litigioso, en el año 1993,por compara a D. Eloy y Dª Bárbara , o sea, a sus padres, lo ha estado poseyendo con justo título y buena fe; es decir, durante más de diez años. Y que el actor nunca ha poseido esa franja de terreno, que siempre ha estado vallada, hasta el año 2008, en que Segundo tiró la valla y se apropió de terreno.

SEGUNDO.-Este primer motivo del recurso del Sr. Indalecio no puede prosperar porque, por una parte, el dicho apelante no aporta el justo título de que habla el Art. 1957 c.c ., a los efectos de entender adquirida la propiedad sobre la parcela de terreno litigiosa- de 21 m2- a favor del mismo por usucarpión, en efecto, habla de que se lo cedieron sus padres, pero no existe la mas mínima acreditación documental del contrato de donación, que, lógicamente, debería- de existir- ser de fecha anterior a la de 1982, que es cuando el padre del hoy actor adquirió, por compraventa en documento privado, elevado a escritura pública en 1990, al padre del hoy recurrente- que era el originario titular dominical de todo aquel terreno rústica ( finca registral nº NUM001 ), que acabaría segregando los años siguientes, en parcelas de 200 m2 ó 300 m2.

Lo único que presenta el apelante es el contrato de compraventa de su parcela de terreno, en el año 1993, sobre la que anteriormente, en 1996, se iniciaría la obra de construcción de la, vivienda donde se encuentran, las ventanas a las que afecta la acción negatoria de servidumbre ejercida por el demandante. En aquel contrato de compraventa, en el que el vendedor fue el padre del apelante, se recoge un solar rectangular, como aparecía en el Proyecto Básico y de Ejecución de 1991, (unido en cuerda floja); quiere decirse, pues, que cuando el apelante adquiere su parcela de terreno, ésta no incluía los 21m2 que son hoy objeto de debate, pues el solar del apelante, según el mencionado Proyecto Básico, tiene 200 m2 y es dé forma rectangular; y , además, lo que es especialmente importante, a los efectos, de este litigio, en el se decía que el solar al que se refiere ese proyecto básico y de ejecución de vivienda y local, promovido por el Sr. Indalecio , lo es entre medianera y tiene una superficie de 200m2 ; o sea que la vivienda y el local ocupan todo el solar; así es de ver cómo, en los planos que forman parte de ese Proyecto Básico, no se recoge ninguna parcela anexa, en la linde con el solar del Sr. Segundo , o sea, ninguna parcela de éste llega hasta la pared de la vivienda del demandado, donde están abiertas las ventanas.

En conclusión, pues, que ni existe justo titulo que permitiera la prescripción adquisitiva, ni tampoco buena fe, pues el actor adquirió mucho antes que la compra que el apelante hizo a su padre.

Según el propio Proyecto Básico, la planta alta de la vivienda del demandado tiene 136,25 m2 construida sobre la planta baja que es un local de 136,25 m2; y ambas plantas sobre un terreno de 272,50 m2;más un patio trasero de 48,48 m2;pero para nada se alude a ningún terreno anexo en la linde de la izquierda, entrando, de 21 m2; porque; de ser cierto esta postura del apelante, resultaría que, en realidad su parcela tendría una superficie total de 341,98 m2; extensión ésta superficial que no consta en ninguno de los documentos y mediciones que obran en los autos.

TERCERO.-Seguidamente, el Apelante dice que el ' a quo' comete error en la valoración de la prueba en cuanto a la valoración de la prueba en cuanto a la declaración de que le franja objeto de la litis es propiedad del demandante, asi como que las ventanas litigiosas se encuentran sobre la finca del actor; dice también que cuando se produjo el desarrollo urbanístico de la zona se produjo la minoración de metros, por la necesaria cesión de terreno para viales y acerados y retranqueos de parcelas. Sin embargo, este Tribunal no aprecia la existencia de error alguno de valoración, porque los documentos públicos- por tanto, con plena fuerza probatoria, como corresponde a ese tipo de documentos, conforme al art. 319 LEC - aportados por el demandante vienen a acreditar su plena propiedad sobre la franja litigiosa, Asi, puede citarse la Nota Simple del Registro de la Propiedad de Jerez de los Caballeros (doc. nº 3) que prueba que el Sr. Indalecio es propietario de la finca registral nº NUM002 ( AVENIDA000 nº NUM000 , de Bancarrota, solar de 200me2, que linda, por el fondo, con el hoy apelante Sr. Indalecio ), el actor- D. Segundo , adquirió ese solar, con la misma superficie de 200 m2 en enero de 2008, por donación de su padre (doc. nº 4); quien , a su vez, lo adquirió, por contrato privado de compraventa, a los padres del hoy recurrente, es decir, a D. Eloy y Dª Bárbara , el 26/8/1982, que se elevó a escritura pública en agosto de 1990 ( docs. 5 y 6), con referencia a un solar con una superficie de 200 m2; el solar en cuestión aparece siempre descrito en forma rectangular y alineado con todos las viviendas que, como él, dan a la AVENIDA000 en los documentos catastrales (documentos 34 y 35). Y en fin, en lo que toca a los alineaciones de las viviendas de la AVENIDA000 , es el propio Ayuntamiento de Bancarrota ( doc. 23) el que, a través de su Alcalde, informa que ni hubo ampliación de la anchura de la calle, ni se alteró la alineación, ni se expropió terreno alguno que supusiera retranqueo de los solares y viviendas que deban a la Avenida 8 documentos 24 y 25 de la demanda).

De la misma manera, son relevantes la declaración del testigo Secretario del Ayuntamiento de Bancarrota, Sr. Abilio , quien niega que hubiera existido cesión de terceros para construcción de viales, ni que se hubiera procedido a expropiación alguna. Así como la declaración del también testigo, D. Felicisimo , que es el Arquitecto que redactó el proyecto de la vivienda del hoy apelante, el cual reconoce que la parcela de éste es de forma rectangular y tiene una superficie de 200 m2 entre medianeras. Y, en fin, la declaración de testigo Sr. Pio , propuesto por ambos litigantes, quien reconoce que fue quien primero construyó en el lugar, en 1992; que nunca tuvo que ceder terreno para viales, ni se le expropió ninguna superficie; que el demandado/apelante construyó en 1996 y, entonces, no existía anexo alguno a la vivienda ( donde se abrieron las ventanas hoy litigiosas), que fue construido con posterioridad.

Por tanto, se revela ya como falaz el argumento del apelante de que el terreno del actor perdió superficie por tener que ceder algunos metros en la parte delantera y derecha, para viales, al Ayuntamiento de _Barcarrota; y también es falaz su afirmación de que el solar del apelante tiene mas metros de los que figuran en el Registro porque su padre le cedió terreno de la finca matriz para cuadrar el solar, porque no existe ninguna prueba documental de ello.

En igual sentido - de acreditación de la propiedad del sector sobre la franja litigiosa- debe interpretarse las dos pruebas periciales que obran en autos, practicadas, respectivamente, a instancia de cada uno de los litigantes. Y es que, este Tribunal coincide con el criterio del juez ' a quo' de otorgar mayor credibilidad y exactitud a la pericial del actor ( elaborada por el Sr. Pedro Francisco ) porque el método empleado se revela como más correcto, desde el momento que el empleo del SIGPAC ( como hizo el perito Sr. Cirilo del demandado) no es ajustado a parcelas urbanas, sino sólo a rústicas). Por otra parte, es que del mero examen de la ortofoto, al folio 159 de los autos, no se deduce nada de lo que señala el dicho perito, pues en la misma aparece la parcela del actor perfectamente alineada con la del vecino Don. Pio y lindando, por el fondo, con la pared de la vivienda construida por el demandado; es decir, de la ortofoto no se deduce que hubiera existido cesión para viales, como pretenden el demandado y su perito.

Y en todo caso, como bien dice el ' a quo' no parece que, para dilucidar cuestiones como la hoy debatida, sobre parcelas de suelo urbano, sea el método más adecuado, acudir a el Sistema de Identificación de Parcelas Agrícolas'. Frente a la pericial del demandado, se alza la más elaborada y de mas claridad del perito del actor, decedente la que se desprende que, de seguir la tesis del demandado, aún habría que restar a los 193,86 euros que a punta al Perito Don. Pedro Francisco , los 21 m2 de la parcela litigiosa.

CUARTO.-Igualmente, el apelante dirige su recurso contra el pronunciamiento que acoge la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas porque, dice, no se puede condenar al demandado a cerrar las ventanas construidas al estar dentro de su propiedad y guardar las distancias reglamentarias fijadas en el c.c.-

Pero, como ya se ha visto, la propiedad de la franja de terreno litigiosa, es del actor; y por ello, las ventanas han sido abiertas ilícitamente, sin que se haya conseguido acreditar, conforme al art. 217 LEC , por el demandado que la finca del actor estuviera gravada con aquella servidumbre, pues, como es sabido, debe partirse del principio de libertad de los fundos ( Art. 384 C.C .) y quien sostiene la existencia de algún gravamen que pese sobre los mismos, es el que deberá acreditado.

La testifical del Sr. Mateo , no es nada relevante porque la existencia de un supuesto huerto que él cuidaba, por encargo del demandado, en ese terreno discutido, de 21 m2, es desconocida por todos los restantes testigos, incluido Don. Pio ( vecino de ambos litigantes y testigo propuesto por ambos); e incluso por el propio Sr. Mateo que, en el precedente juicio de paralización de la obra que estaba haciendo el hoy actor, ( J. Verbal 335/2008) al parecer, hablaba de ue en ese terreno sólo había rastrojos y que para su limpieza es para lo que el demandado le permitía entrar en el terreno.

Por otro lado, no existen ninguna constancia gráfica ni documental de que entre la pared de la vivienda del demandado y la parcela del actor existiera ninguna valla que delimitara aquellos 21 metros.

QUINTO.-Seguidamente, el apelante principal denuncia incongruencia de la Sentencia y vulneración del derecho a la igualdad (¿) porque se absolvió a un codemandado pese a haberse allanado a las pretensiones del actor y, sin embargo se condena al codemandado que se opuso a tales pretensiones. Sostiene, entonces, el recurrente que procedía absolver a los dos o condenar a los dos, pero no lo que hace la Sentencia apelada de manera incongruente.

En este sentido, ha de reconocerse que, en efecto, si la Sra. Lorenza se allanó a la demanda, por reconocer la licitud y legitimidad de las pretensiones del actor, quiere decirse que debió se condenada al igual que lo ha sido el hoy apelante.

A este respecto, es momento de valorar la postura de la codemandada allanada y apreciar las manifestaciones hechas en el escrito de allanamiento, donde reconoce que el terreno litigioso, pese a las manifestaciones de su ex-esposo, nunca ha sido de su propiedad. Debe reconocerse que es una declaración que le perjudica porque la Sra. Lorenza es propietaria de esa viviendas al tratarse de un bien ganancial, sobre el que todavía no ha operado la liquidación entre los ex

- esposos; de ahí la trascendencia de su declaración.

SEPTIMO.-Finalmente, el apelante principal dice que también es errónea la aplicación del Art. 394 LEC , porque, si se mantuviera la Sentencia de instancia, debería modificarse el pronunciamiento sobre costas, porque, en realidad, la estimación de la demanda no fue total, al existir una pretensión que no se acogió- la de decretar la continuación de la obra que se le paralizó al Sr. Segundo - subsidiariamente, entiende que, al existir serias dudas de hecho y derecho, ello era motivo bastante para no condenar en costas; y, en fin, de manera subsidiaria dice que, nunca podrá ser condenado a abonar las costas causadas por la codemandada que se allanó, pese a lo cual , resultó absuelta. En cuanto a la posible aplicación del Art. 394.1 proposición segunda del párrafo primero, no ha lugar pues no existen dudas de derecho en punto a la acreditación de los requisitos de las acciones ejercitadas; ni tampoco dudas de hecho, visto el resultado prácticamente unívoco de las pruebas.

A este respecto, debe señalarse que, sustancialmente, la demanda ha resultado acogida en su integridad y el pronunciamiento relativo a la posibilidad de continuar el actor con la obra que se le paralizó en el juicio verbal 335/2008, por Sentencia de 29/9/2008 , no afecta en nada al acogimiento de la petición principal de reconocimiento del derecho de propiedad del actor sobre los 21 metros litigiosos y de la acción negatoria de servidumbre. Es obvio que una vez firme esta resolución, no habrá ya obstáculo que impida la construcción del actor. Por tanto, ha existido estimación sustancial de la demanda y las costas de la 1ª Instancia debe ponerse a cargo del demandado, incluidas las de la Sra. Lorenza .

OCTAVO.-La sentencia de instancia ha sido también impugnada por el demandante, Sr. Segundo , en el único punto relativo a la absolución de la codemandada, Dª Lorenza , ex -esposa del Sr. Indalecio y copropietaria de la vivienda y parcela donde se encuentran las ventanas litigiosas, pese a haberse aquélla allanado a la demanda presentada por el actor.

La impugnación formulada por el actor debe prosperar, como ya se ha expuesto anteriormente. La Sra. Lorenza se allanó totalmente a las pretensiones de l demanda y, por ello, la estimación de esa demanda debe prosperar también frente a lla. Pero las costas causadas por esa codemandada deben ser impuestas al codemandado Sr. Indalecio porque fue a su instancia ue se dirigió la demanda también contra su ex -esposa, la cual no tuvo ocasión nunca antes de tener que contestar, de reconocer la legitimidad del derecho del actor.

De ninguna manera, se puede condenar a la codemandada absuelta al pago de las costas de la primera instancia porque, conforme el art. 395.1 LEC , el allanamiento se produjo antes de contestar la demanda, y sin que sea apreciable mala fe, pues del objeto de la litis sólo tuvo conocimiento la allanada cuando se le dio traslado de la demanda, a virtud de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario que esgrimió el otro codemandado; por tanto, el actor nunca antes hizo requerimiento alguno a la codemandada allanada, de ahí que las costas por ella causadas, al haber venido al proceso, a instancias de su ex -esposo, debe correr a cargo de éste.

NOVENO.- En materia de costas de esta alzada, debe imponerse al apelante principal las causadas por su recurso y las de la impugnación declararse de oficio, dado su estimación ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS elrecurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Indalecio y, estimando como estimamos, la impugnación deducida por la representación procesal de D. Segundo ambos contra la sentencia 68/2012 de 28 de mayo, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia de Jerez de los Caballeros el juicio ordinario nº 742/2009, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS, parcialmente,dicha resolución en el único sentido de condenar, también, a la codemandada Dª Lorenza , en la misma extensión ñeque ha resultado condenado el codemandado D. Indalecio , confirmándose la Sentencia mencionada en todos sus demás pronunciamientos.

Las costas causadas por el recurso interpuesto por el Apelante principal son de cargo del Sr. Indalecio , mientras que respecto de las costas causadas por la impugnación, no ha lugar a pronunciamiento expreso de condena.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma NO CABE ULTERIOR RECURSO, y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.