Sentencia Civil Nº 46/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 51/2014 de 21 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 51/14

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE HUESCAR

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 39/12

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.

S E N T E N C I A N º 46

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 21 de febrero de 2014.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 51/14- los autos de juicio ordinario nº 39/12, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Huescar, seguidos en virtud de demanda de CONSTRUCCIONES OSCENSES DEL SUR, S.L. representado por el procurador D. Ginés López Puente y defendido por la letrada Dª Mónica Vallejo González, contra LA ZANACA, S.L. representado por el procurador D. Santiago Cortinas Sánchez y defendido por el letrado D. Antonio Javier Galera Carrasco.

Antecedentes

PRIMERO:Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 12 de julio de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1). Estimando parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de CONSTRUCCIONES OSCENSES DEL SUR, S.L, condeno a LA ZANACA S.L a que pague a la actora la cantidad SEIS MIL SEISCIENTOS SETANTA Y UN EURO CON OCHO CÉNTIMOS (6.671,08 €) más el interés legal devengado desde la presentación de la demanda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2). Desestimando la demanda reconvencional presentada en nombre de LA ZANACA, S.L, absuelvo a CONSTRUCCIONES OSCENSES DEL SUR, S.L, de los pedimentos aducidos en su contra, y condeno a la demandada reconveniente a las costas derivadas de la reconvención'.

SEGUNDO :Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso e impugnó la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 4 de febrero de 2014, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO:Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO:Ninguna indefensión se ha producido en este caso, por no haberse acordado la suspensión de actuaciones procésales por la renuncia del letrado que asistía a la demandada, pues como recuerda la resolución del Tribunal Constitucional de 4/7/1994 no cabe ' amparar actitudes carentes de la diligencia debida por parte del interesado, lesionadoras del derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte, de la garantía a un proceso sin dilaciones indebidas o a la regularidad, buen funcionamiento y, en definitiva, integridad objetiva del procedimiento ( SSTC 21/1989 , 373/1993 y 86/1994) ', recordando a su vez el Auto TC 9 de febrero de 2004 que, situándose la renuncia de los profesionales libremente designados en el ámbito de las relaciones privadas, y no existiendo incumplimiento de mandato legal alguno que exigiera del órgano judicial que proveyera de los mismos a la parte, resulta evidente que ninguna indefensión se ha producido, puntualizando por ultimo, con la resolución TC 19 de diciembre de 2005, que en el presente caso la eventual indefensión resultaría atribuible a la negligencia de la parte o de los profesionales que le representaron o defendieron, pero en ningún caso resultaría imputable al órgano judicial, que al no concurrir ninguna de las situaciones previstas en el articulo 188 LEC , no debía suspender la vista.

Como recuerda el Auto del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1993 , sólo en los supuestos de enfermedad o imposibilidad análoga, reconocida por ley ( art. 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , hoy seria el 188.5º), la situación física personal del abogado puede determinar la suspensión del acto de la vista. Y es que como enseña autorizada doctrina, el juzgado o tribunal no están obligados por ley a saber la designación de abogado por la parte o los cambios que en este punto se hayan podido producir, ' el abogado es perfectamente fungible, de suerte que no incumbe a aquellos averiguación alguna sobre el que comparece para actuar'. Así continua dicha resolución señalando que: ' De la posible indefensión, sin relevancia en este proceso, que en su caso, haya podido producir el abogado a su cliente, no pueden derivarse, por tanto, consecuencias jurídicas ni para este Tribunal, ni para la otra parte, sea por actuación dolosa o negligente de aquél, o concertada entre ambos.'

En consecuencia, no siendo imputables al Tribunal o a la otra parte, las consecuencias que, respecto de la preparación del litigio, puede haber tenido los cambios de dirección letrada de la demandada, en definitiva, no puede estimarse el primer motivo del recurso.

SEGUNDO:Tampoco procede declarar ninguna nulidad, por no practicarse determinadas pruebas, prescinde la recurrente del remedio que, para evitar la nulidad, confiere el artículo 460.2.2º LEC , cuando no se ha practicado en primera instancia prueba declarada pertinente, sin solicitar en segunda instancia su práctica, evitando así acudir al remedido excepcional y extraordinario de la nulidad de actuaciones, por ello aquí mal elegido, de modo que no procede declarar la nulidad pretendida, cuando podía el vicio denunciado solventarse en esta segunda instancia, mediante la práctica de prueba. Debemos tomar en cuenta que no son susceptibles de provocar la nulidad de actuaciones aquellos supuestos en los que la propia parte, su representante o su abogado, han tenido una participación relevante, por acción u omisión, en la indefensión que se pretende hacer valer. El Tribunal Constitucional ha sido muy claro y contundente a la hora de señalar que no cabe estimar indefensión en quien, con su propia pasividad, desinterés o negligencia, ha contribuido a su producción ( SSTC 137/1996 y 140/1997 ).

TERCERO:En cuanto al error en la valoración de la prueba denunciado, comenzando por el retraso, desconocemos los motivos por los que el acta de replanteo, cuya realización no depende solo de la constructora, no se formalizo en el plazo previsto en el contrato, según resulta del documento cuatro de la contestación a la reconvención, y dado que tampoco se alegó nada al respecto, sin que desde el inicio de la obra a su finalización transcurriera más de cinco meses, no apreciamos que exista motivo suficiente para imputar a la constructora el retardo en la finalización de la ejecución de la obra, de modo que pueda quedar sin efecto el incremento de precio previsto en el contrato, para el caso de no encomendar a la demandante la construcción completa a la que se contrae el presente litigio. Por último indicar que la falta de preguntas, respecto del inicio de la obra al arquitecto director de la obra, no permite imputar sin más la demora de su inicio a la demandante.

Es evidente y realmente indiscutido que la actora no continuo con la ejecución de la obra, que siguió ejecutándose sin su intervención, una vez finalizada la ejecución de los cuatro primeros capítulos del presupuesto de ejecución de obra que debía llevar a cabo, como admite la contestación y el informe pericial a ella acompañado. Por ello, aunque la obra no pueda considerarse terminada, es claro que la demandante no ha recibido el encargo de completarla, tras la ejecución de la parte a ella encomendada, hasta su finalización, y en consecuencia debe entrar en juego el incremento de precio previsto en tal caso, en la estipulación decimosexta, que sustenta la reclamación de la demandante.

Por virtud de lo pactado, el precio debía pagarse según medición real de la obra realizada, y no se ha probado que, tras pagar la demandada la obra certificada sin objeción alguna, las partidas estuviesen erróneamente medidas, sin alegar nada la recurrente en este apartado.

En cuanto a la obra defectuosa, debemos reiterar que solo a la apelante puede imputarse el que no contemos con la declaración del perito que elaboró el informe acompañado con la contestación a la demanda, ausentándose su letrado del juicio, sin existir causa de suspensión de la vista, y sin interesar ahora su práctica en segunda instancia.

En lo concerniente a tal obra defectuosa, comenzando por las humedades de la planta baja, no debemos confundir en las arquetas, los pies de bajante con los tubos de salida, estableciendo también que el jefe de obra de la empresa subcontratada, Sr. Bienvenido , no forma parte de la dirección facultativa. A su vez, podemos establecer como el aparejador de la empresa Sr. Eladio , reconoce que las tuberías de color gris son de 110 mm. En segundo plano, en la foto del folio 422 de las actuaciones, se observan, antes de las acometidas de los desagües del baño de la planta baja, tuberías de color gris en la salida de las arquetas, que también pueden apreciarse, más alejadas, en las fotos de los folios 419 y 420, que claramente tienen un diámetro inferior a las de color naranja. Por tanto, en ese momento de la ejecución de la obra, se puede concluir que no se colocaron todas las tuberías de salida de las arquetas, según las prescripciones del proyecto, y no consta que la dirección facultativa autorizase la colocación de otras tuberías de salida de diámetro inferior. Por otra parte el dictamen acompañado con la contestación permite comprobar el mal funcionamiento de la arqueta destapada, fotos 13 y 14 de dicho dictamen, donde existe una tubería de salida de diámetro inferior, del previsto en el proyecto, que lógicamente permitía su mejor evacuación. Tal defecto puntual en la obra realizada por la demanda, no comprobado cuando se encargó la realización de las restantes obras, no permite dejar sin efecto el incremento de precio previsto en el contrato, y tampoco autoriza a cambiar otras arquetas donde no existe indicio alguno de mal funcionamiento. Tampoco se establece con claridad, en el dictamen pericial acompañado con la demanda, la relación causal entre las humedades detectadas, alrededor de los aseos en la planta baja, y el problema de la arqueta, cuando parece coincidir la humedad con la red de tuberías del cuarto de baño, no ejecutadas por la demandante. Además, sí como también establece el dictamen, penosamente se limpia la arqueta a diario, difícilmente puede atribuirse la humedad al defecto puntual comprobado.

En cuanto a su cuantificación, sin tomar en cuenta el parámetro fijado por el arquitecto técnico de la demandante en el acto del juicio, inferior incluso al precio de ejecución de una arqueta hace seis años, sin considerar el coste del desmontaje y reposición, solo contamos con la valoración genérica realizada por el perito de la demandada, que para idéntica reparación en tres aseos valoro el importe de la obra que debía corregir el defecto apreciado en 9.500 euros, más IVA, incluyendo en tal importe también la reparación de la humedad, que como hemos visto no cabe imputar a la actora. Por tanto, no exigiéndose en reconvención la reparación in natura, como autoriza la jurisprudencia, STS de 29 de mayo de 2008 , y 20 de diciembre 2004 , a falta de otro criterio más exacto, procediendo solo uno de los cuatros conceptos incluidos en la cuantificación global del perito de la demandada, debemos reducir a una cuarta parte, 2.873,75 euros, el importe de la reparación procedente que debe soportar la demandada en reconvención.

Cuando no correspondía a la actora la ejecución de los revestimientos, estando pendiente de terminar el de la pared con el que se encuentra el canalón oculto, no cabe imputar a la actora los problemas de falta de sellado en la separación existente entre el canalón y la citada pared no terminada. Apreciando la existencia de refuerzos del canalón oculto, que sin prueba se dicen ejecutados por la propiedad, sin que tampoco pueda estimarse inadecuado su solape con las tejas, cuando no se ha probado que el menor espacio existente impida al canalón cumplir su función, no procede apreciar aquí defectos imputables a la demandante.

La indebida concepción del peto, sin refuerzos, es atribuible a la dirección facultativa, no a la constructora reconvenida, y en la ejecución de la obra contratada, a tenor de los capítulos incluidos en el presupuesto, no se contemplaba en la cubierta la ejecución de partida alguna por Chimeneas, sin que su defectuoso encuentro con el resto del tejado pueda atribuirse a la demandante. Por otra parte, tampoco cabe imputar a la demandante la necesidad de repasar las tejas de la cubierta, después de transcurrir más de cuatro años desde la terminación de las obras, fotografiándose solo una de ellas despegada. En consecuencia por los últimos defectos analizados, no cabe rechazar la demanda, ni incrementar la cantidad que debe percibir la reconviniente.

TERCERO:La impugnación de la sentencia por la actora entendemos que no debe prosperar.

Es conocida y reiterada la doctrina jurisprudencial que, respecto de las cláusulas penales, establece, que como excepción al régimen normal de las obligaciones, merecen una interpretación restrictiva. La STS de 30 de septiembre de 2009 , en clara síntesis de esta posición jurisprudencial, recuerda que ' La cláusula penal constituye una excepción al régimen normal de las obligaciones en cuanto sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, por lo que las dudas sobre su existencia y alcance deben interpretarse en un sentido restrictivo impidiendo aplicarla a supuestos distintos de los previstos por las partes'. Este criterio aparece reiterado en las STS de 14 enero 1927 , 30 enero 1932 , 17 mayo 1934 , 8 enero 1945 , 3 marzo y 3 mayo 1956 , 28 febrero 1958 , 7 diciembre 1959 , 27 septiembre 1961 , 13 octubre y 11 noviembre 1966 , 10 junio 1969 , 10 de Noviembre de 1983 , 9 de Marzo de 1989 , 14 de Febrero de 1992 , 9 de Noviembre de 1993 , 23 de mayo de 1997 , y 5 de septiembre de 2007 .

Es cierto que la cláusula decimosexta se refiere al 'presupuesto total', pero también se refiere como tal al 'de ejecución'. Por tanto, incluso siguiendo su literalidad, teniendo en cuenta que en la estipulación sexta se incorporan dos presupuestos, y que el único a 'ejecutar' es el reducido, cabe dudar a cuál de los dos es al que se refiere, si al total 'de la obra', sobre el que pretende la demandante que se aplique la penalización, o al total del único de ejecución existente, es decir el correspondiente a la obra a ejecutar más reducido. Por otra parte, parece más conforme con la intención de las partes, teniendo en cuenta el compromiso de ejecución solo de la 'primera fase' establecido inicialmente en el contrato, clausula primera, entender que lo pactado era realmente un incremento del precio condicionado, de modo que el pactado para la obra a 'ejecutar', clausula sexta, es decir capítulos 1 a 4, e instalación eléctrica de esa fase del proyecto, no era aplicable sin ejecutar la demandante la totalidad de la obra, subiendo en tal caso un tres por ciento. Cuando no aparece adquirido el compromiso de contratar la finalización de la obra, ni iniciados preparativos para su terminación, no puede afirmarse que contemplasen las partes el resarcimiento de los gastos ya realizados para su realización o del lucro cesante por la pérdida de la contratación por la constructora.

En consecuencia por lo expuesto debemos desestimar la impugnación de la sentencia.

CUARTO:Por tanto, en definitiva, dado que la reconvención solo debe estimarse en 2.873,75 euros, y la demanda en 6.671,08 euros, resultando procedente la compensación judicial, que tiene lugar cuando es el juez el que la determina, en cuanto pronuncia una sentencia que contiene una condena dineraria a favor de una de las partes y en contra de la otra, según las pretensiones de las mismas formuladas en el proceso; fijando el saldo resultante a favor de una u otra parte, tras desaparecer los respectivos créditos en la cantidad concurrente, acordándose la extinción por el propio órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso, que no altera para nada el objeto del proceso, ni exige postulación procesal, ni contradice el criterio jurisprudencial en materia de compensación, STS 12 de marzo de 2004 , en definitiva debe pagar La Zanaca SL, a la actora, Construcciones Oscenses del Sur SL la cantidad de 3.797.33 euros, teniendo también en cuenta la profusa doctrina jurisprudencial, citada en aquella Sentencia, integrada, entre otras, por las SSTS de 7 junio 1983 ; 17 mayo 1984 ; 31 mayo y 24 octubre 1985 ; 11 octubre y 21 noviembre 1988 ; 2 febrero 1989 ; 30 enero y 2 julio 1991 ; 19 febrero , 12 junio y 16 noviembre 1993 ; 9 abril y 30 diciembre 1994 ; 1 febrero , 8 junio y 27 diciembre 1995 ; 8 junio 1998 ; y 18 enero 1999 .

QUINTO:Tomando en cuenta la estimación parcial del recurso, así como tanto de la demanda como de la reconvención, existiendo dudas sobre el alcance de la penalización convenida, pese a la desestimación de la impugnación de la sentencia, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , no procede imponer las costas devengadas en ninguna de las dos instancias.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de La Zanaca SL, y desestimando la impugnación formulada por Construcciones Oscenses del Sur SL, debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia de 12 de julio de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Huéscar , en los autos 39/2012, en cuanto a que, tras estimar parcialmente tanto la demanda como la reconvención, interpuestas por Construcciones Oscenses del Sur SL y La Zanaca SL, contra cada uno de ellos, procede reducir a la cantidad de 3.797.33 euros la condena impuesta a la segunda entidad (La Zanaca SL), sobre la que se aplicaran los intereses legales desde la interposición de la demanda, que deberán incrementarse en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, y no efectuar condena en costas

No se hace pronunciamiento sobre las costas de este recurso y de la impugnación.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados y la Ilma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.