Sentencia Civil Nº 46/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 13/2013 de 23 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0000204

Recurso de Apelación 13/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 13/2013

Autos nº: 934/2011

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid

P. Apelante:DOÑA Coro

Procurador: DOÑA MARIA DE LA CONCEPCION MORENO DE BARREDA ROVIRA

P. Apelada: DON Luis Angel

Procurador:DOÑA ANA DIAZ DE LA PEÑA LOPEZ

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 46

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 23 de enero de 2014

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial; los autos sobre modificación de medidas nº 934/2011; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, doña Coro ; representada por la Procuradora doña Maria de la Concepción Moreno de Barreda Rovira; y de otra, como parte apelada, don Luis Angel ; representado por la Procuradora doña Ana Diaz de la Peña López; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Que en fecha 18 de octubre de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Sra. Procuradora de los Tribunales doña Ana Díaz de la Peña López en nombre y representación de don Luis Angel contra doña Coro , bajo la representación de la Sra. Procuradora de los Tribunales doña María de la Concepción Moreno de Barreda Rovira, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, modifico los efectos establecidos anteriormente en la sentencia de divorcio dictada el 19 de noviembre de 2009 en el procedimiento seguido en este Juzgado con el número 808/08, sin imponer las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes, estableciendo los siguientes efectos desde el dictado de la presente sentencia:

-La responsabilidad parental (patria potestad) será compartida entre ambos padres, atribuyéndose la guarda y custodia del hijo menor, Diego , al padre, con el que convivirá.

-Doña Coro podrá estar con su hijo los fines de semana alternos desde la salida del colegio o en su defecto las 17:00 horas hasta las 20:00 horas del domingo, añadiéndose a dichos fines de semana los festivos y puentes que correspondan, además de la mitad de las vacaciones de Navidad, verano y Semana Santa, eligiendo dicha mitad en defecto de acuerdo don Luis Angel los años impares y doña Coro los años pares.

-Se atribuye a Imanol , Melchor y Diego el uso exclusivo y disfrute del que fuera domicilio conyugal, sito en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 de Madrid, así como su ajuar doméstico, hasta su independencia económica, salvo que antes de esa fecha se venda el piso a uno de los cónyuges o a un tercero.

-Doña Coro , abonará 130 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto se designe por don Luis Angel dentro de los cinco días primeros de cada mes, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC, que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, así como el 50% de los gastos extraordinarios aprobados de común acuerdo o por resolución judicial en caso de discrepancia, salvo aquellos que sean urgentes, y el 50% de la hipoteca.

Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, que, en su caso, deberá presentarse ante este juzgado en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución a las partes; contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Coro , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, conceda a la apelante la guarda y custodia del hijo menor de edad llamado Diego y uso del domicilio familiar a este hijo y a la apelante como madre guardadora; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 18 de noviembre de 2012.

CUARTO.-Frente a tales pretensiones, el Ministerio fiscal en informe de fecha 30 de noviembre de 2012 pide la confirmación de la sentencia de instancia recurrida; y, finalmente, la parte apelada se opone al recurso interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 13 de diciembre de 2012.

QUINTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha planteado por la representación legal de Coro en esta alzada y como motivo nuclear el que se mantenga a su favor la guarda y custodia del hijo menor, como medida nuclear, y convivir con dicho menor en el domicilio familiar. Al respecto, conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en atención al motivo nuclear planteado, llave y clave del resto; para una mejor comprensión de lo que después se dirá, cabe recordar la doctrina jurisprudencial existente desde noviembre de 1.992 que dice: 'en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge, en caso de crisis de su unión y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador 'a quo' en la resolución de tal cuestión, mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada tras haber gozado el Juzgador de instancia del privilegiado principio de inmediación y practicarse una serie de pruebas de entre las que sobresale el informe emitido por el perito psicólogo adscrito al Juzgado que proporciona al Juez elementos precisos y preciosos para resolver'.

SEGUNDO.- Partiendo de lo que antecede, del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo del recurso al considerarse correcta la decisión del órgano 'a quo' de atribuir en el caso la guarda y custodia del hijo menor de edad llamado Diego en favor del padre; medida apoyada en el informe psicosocial obrante en autos a los folios 113 y siguiente; de fecha 24 de abril de 2012; emitido por el equipo técnico adscrito al Juzgado, extenso e intenso de contenido en el que se concluye a favor de una guarda y custodia para el padre, con ellos, entre otras cosas, se uniría a sus hermanos; y se dice que la madre dificultaría el normal desarrollo del hijo. La decisión del órgano 'a quo' está igualmente ayudada por el privilegiado principio de inmediación que permitió al Juzgador formar su convicción del contacto directo con las pruebas que se desarrollaban en su presencia; y, finalmente, lo resuelto está avalado por el Ministerio Fiscal que al folio 202 de las actuaciones y en informe de fecha 30 de noviembre de 2012 pide la confirmación de la sentencia apelada; y, ya sabemos, que dicho Ministerio siempre fiel custodio de la juridicidad, en esta sede de 'Familia', está especialmente ocupado y preocupado por el 'bonum filii'.

TERCERO.-Por el resultado del motivo anterior, procede confirmar el atribuir el uso del domicilio familiar en favor de los hijos y en concreto del menor de edad y 'per relationem' del padre como guardador del menor; y, se considera correcta la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo menor de edad y a cargo de la madre de 130€ mensuales, cantidad moderada según nuestro Tribunal Supremos desde aquella sentencia de fecha 9 de octubre de 1981 y mantenida desde febrero de 1988; y cantidad proporcionada en virtud de lo dispuesto en el art. 146 del C.C .

CUARTO.-Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada; en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena; y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Coro ; representada por la Procuradora doña Maria de la Concepción Moreno de Barreda Rovira; contra la sentencia de fecha 18 de octubre de 2012; del Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid ; dictada en el proceso sobre modificación de medidas nº 934/2011; seguido con don Luis Angel ; representado por la Procuradora doña Ana Diaz de la Peña López; debemos CONFIRMAR YCONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a