Sentencia Civil Nº 46/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 649/2012 de 20 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, D. Fernando Alañón Olmedo, Presidente, Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández y Dª Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

SENTENCIA: 00046/2014

En la ciudad de Ourense a veinte de febrero de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Dos de Verín, seguidos con el n.º 136/2008, Rollo de Apelación núm. 649/2012, entre partes, como apelante, Comunidad de Montes Vecinales de Mano Común Touza do Vello y Veiga, representado por el procurador D. Antonio Álvarez Blanco, bajo la dirección del letrado D. Raúl Rodríguez Lamas, y, como apelado, Concello de Vilardevós, representado por el procurador D. Evaristo Francisco Manso, bajo la dirección del letrado D. Antonio Taboada Oterino y Comunidad de Montes Outeiro de las Minas y Valgrande, representado por la procuradora Dª Lucia Taboada González, bajo la dirección del letrado D. Adolfo Taboada Oterino.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Dos de Verín, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 25 de junio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Desestimo la demanda presentada en representación de la Comunidad de montes vecinales Pousa do Vello e Veiga, y la condeno a pagar las costas procesales. '.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Comunidad de Montes Vecinales de Mano Común Touza do Vello y Veiga recurso de apelación en ambos efectos al que se opuso la representación de Concello de Vilardvós y la de Comunidad de Montes Outeiro de las Minas y Valgrande, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 23 de junio de 1975 el Jurado Provincial de Montes en mano común de Ourense acordó clasificar el monte 'Touza Do Vello y Veiga' como monte vecinal en mano común perteneciente en régimen de comunidad germánica a los vecinos de Tamagos.

La cuestión principal que se plantea a través del presente recurso de apelación es determinar si el terreno sobre el que se asienta la caseta costeada por el Ayuntamiento de Vilardevós bajo la que discurre una mina de agua forma parte del indicado monte, puesto que la acción declarativa que se ejercita en primer lugar (apartado 1º del suplico del escrito rector) lleva implícita la de propiedad respecto al terreno sobre el que aquella caseta se ubica, dependiendo de su éxito o fracaso la suerte de las acciones de condena deducidas en los apartados 2º y 3º del mismo suplico en relación con el derecho de accesión pretendido.

SEGUNDO.- Se decían en la sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 2013 en relación con la eficacia de las resoluciones firmes del Jurado Provincial de Montes en Mano común :' El artículo 13 a) de la ley de montes vecinales en mano común establece como efecto de la resolución firme de clasificación la atribución de propiedad a la comunidad vecinal correspondiente en tanto no exista sentencia firme en contra dictada por la jurisdicción ordinaria. En interpretación del precepto, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia recuerda en su sentencia de 30 de junio de 2006 que, a partir de la Sentencia 13/1996, de 29 de octubre , viene proclamando con insistencia la eficacia declarativa de los actos de clasificación por un Jurado Provincial de los montes vecinales en mano común, así como aquella otra doctrina, no menos reiterada desde la Sentencia 3/2000, de 8 de febrero , conforme a la cual la previa atribución de la titularidad dominical realizada por un Jurado Provincial no puede ser jurisdiccionalmente sobreestimada, pero tampoco ignorada por completo en la medida en que esa previa atribución, consecuencia, por lo general, de la constatación del estado posesorio inmemorial y continuado del monte o de que se venga 'aprovechando consuetudinariamente en régimen de comunidad sin asignación de cuotas' (artículo 1 LMVMCG ), persiste 'en tanto no exista sentencia firme en contra' (artículo 13 a 'in fine' LMVMCG ). Doctrina reiterada en otras muchas como la de 16 de julio de 2004 , la de 29 de junio de 2007 o la 8/10 de 12 de marzo, todas ellas citadas en la más reciente de 20 de mayo de 2010). Abunda en la idea la sentencia del mismo tribunal de 18 de junio de 2012 insistiendo en que el proceso en que se dirime la propiedad se inicia a partir de la previa atribución de titularidad por el Jurado provincial y esta previa atribución persiste a lo largo del propio proceso o en tanto no exista sentencia firme en contra. La declaración clasificatoria goza, en suma, de una presunción respecto a su formalidad y contenido, si bien con el carácter de refutable o iuris tantum ( STSXG de 17 de septiembre de 2008.

En la carpeta ficha del monte Touza do Vello y Veiga se describe su perímetro, en lo que ahora interesa -folio 46- de la forma siguiente: 'faldeando por la ladera S. de monte Mayor hasta llegar a Marco do Lobo, ya en el límite con monte de Villardeciervos (Villardevós). Con este último sigue por todo el alto por la mojonera entre municipios y coincidiendo con la pista forestal hasta Regatas Longas y después de N.S. siguiendo la mojonera hasta Fraga de Corvo'. Aparecen así definidos los límites del monte en su colindancia con el monte Outeiro de Montes y Valgrande, perteneciente a la comunidad demandada, por tres puntos (marco do Lobo, Regatas Longas y Fraga do Corvo), en consonancia con el plano obrante en la misma carpeta ficha -folio 19-. El Jurado viene, pues, a constatar un aprovechamiento consuetudinario por los vecinos de Tamagos de todo el terreno incluido dentro del perímetro que aquellos límites o puntos determinan, ello con el carácter de presunción iuris tantum.

Que la caseta litigiosa se halla incluida dentro de ese perímetro es hecho que resulta acreditado por el único informe pericial practicado, el aportado con la demanda de la ingeniera técnica agrícola Sra. Elsa , que la sitúa en la parte de monte Touza do Vello y Veiga coincidente con la parcela catastral 7, polígono 84, reflejada en el documento del catastro que acompaña a su informe, documento que sirve para identificar sobre el terreno lo reivindicado, no como título de dominio, lo que se aclara a la vista de lo razonado por el juzgador de la instancia sobre la eficacia de las certificaciones catastrales.

TERCERO.- Sostiene la sentencia apelada que el acuerdo clasificatorio del Jurado Provincial de montes de 17 de noviembre de 1976 relativo al monte vecinal 'Outeiro das minas y Valgrande', perteneciente a la comunidad demandada, es contradictorio con el correspondiente al Monte 'Touza do Vello y Veiga' y en base a ello concluye la imposibilidad de éxito de la demanda.

El criterio no puede compartirse al responder, a juicio de la Sala, a una interpretación errónea de la prueba practicada.

La carpeta ficha del segundo monte no establece la línea divisoria en la forma interesada por la comunidad demandada, esto es, siguiendo una línea recta desde 'Monte do Lobo' a 'Fraga do Corvo'. El mapa que se aportó con la contestación de dicha comunidad como integrante de su carpeta ficha (folio 317) delimita el perímetro del monte en la zona discutida en coincidencia con el plano del monte 'Touza do Vello y Veiga', recoge los tres lugares o puntos ('Marco do lobo', 'Regatas Longas' y 'Fraga do Corvo') de forma que el triángulo en discusión se integra en el monte de la comunidad actora.

La descripción del perímetro que se hace en la carpeta ficha del monte 'Outeiro das minas y Valgrande' no contradice lo anterior. Simplemente deja constancia de la discusión entre los vecinos de ambas comunidades respecto a la delimitación de ambos montes, lo que no impide al Jurado mantenerla siguiendo el límite establecido entre municipios para ese tramo, determinado por los tres puntos referidos, delimitación que se ha mantenido en el tiempo, durante más de treinta y cinco años sin que hubiese mediado reclamación de la comunidad demandada frente al acuerdo clasificatorio.

No existe, pues, una confusión de linderos que pudiera llevar a remitir a las partes a un deslinde porque los límites entre los montes aparecen definidos y determinados de forma coincidente por el Jurado Provincial, cuyo criterio se mantuvo inalterable ante la falta de impugnación expresa por los vecinos de Villardeciervos hasta que, en virtud de su llamada a este litigio, formularon contestación a la demanda el 14 de febrero de 2011, defendiendo su propiedad sobre el terreno litigioso.

CUARTO.- La presunción 'iuris tantum' resultante del acuerdo clasificatorio que se deja reseñado no ha sido desvirtuada en el curso del proceso, pese al esfuerzo de las defensas de los codemandados. Antes al contrario, obran en autos sendas comunicaciones del Jurado Provincial de Montes (obviadas en la sentencia apelada) que vienen a coincidir con la tesis actora, una de fecha 18 de noviembre de 2001 donde informa que la caseta en discusión 'está claramente situada en el monte vecinal en mano común denominado 'Touza do Vello e Veiga', perteneciente a Tamagos en el Ayuntamiento de Verín, de acuerdo con lo establecido por el Jurado Provincial de Montes vecinales en los respectivos acuerdos de clasificación de las dos comunidades implicadas'. La otra, de 20 de marzo de 2012, remite informe del técnico del distrito forestal Verín-Viana a cuyo tenor los gastos de gestión del terreno en torno a la caseta son imputados a la comunidad demandante.

Los documentos aportados por los demandados reveladores de los conflictos entre las comunidades litigantes respecto a límites entre municipios carecen de eficacia para desvirtuar la presunción 'iuris tantum' de acierto del Jurado Provincial. Los anteriores a los acuerdos clasificatorios obviamente ya han sido tenidos en cuenta por el Jurado. Los posteriores, referidos al inicio del procedimiento previsto para alteración de términos municipales en el Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales, aprobado por el Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio, cuya entrada en vigor es muy posterior a los acuerdos clasificatorios que nos ocupan, carecen también de la virtualidad pretendida porque cuando el Jurado Provincial de Montes determinó el perímetro de los montes en litigio lo hizo una vez constatado el aprovechamiento consuetudinario por los vecinos a favor de los que se reconoce la titularidad en coincidencia con los límites municipales entonces existentes.

El problema no es de linderos, perfectamente definidos. Radica en determinar si los demandados han desvirtuado aquella presunción de acierto mediante la acreditación de un aprovechamiento por los vecinos de Vilardevós mas allá de los límites marcados por el Jurado toda vez que, conforme a la definición que de los montes vecinales en mano común proporcionan los artículos 1 de la ley 13/1989 de 10 de octubre , de montes vecinales en mano común de Galicia y 56 de la ley 2/2006 de 14 de junio de derecho civil de Galicia, son elementos característicos de esta propiedad la pertenencia a agrupaciones vecinales en su calidad de grupos sociales, y no como entidades administrativas, y su aprovechamiento consuetudinario en régimen de comunidad sin asignación de cuotas por los miembros de las mismas, en su condición de vecinos con casa abierta y con humo.

Lo que determina la propiedad a favor de uno u otra comunidad es el aprovechamiento consuetudinario, no la delimitación administrativa, aunque en este caso coincidan el aprovechamiento constatado por el Jurado Provincial y los linderos municipales entonces vigentes. Se decía en la STSXG de 23/007 de 19 de diciembre, citada en la de 23 de septiembre de 2009 del mismo Tribunal, que 'El valor del deslinde administrativo - se leía, entre otras muchas, en nuestra sentencia número 23/07, de 19 de diciembre - no puede separarse del que tiene el acto clasificatorio. Un monte se califica de comunal en función de su posesión inmemorial y aprovechamiento consuetudinario por un grupo de vecinos, como colectividad. Esta calificación ha de abarcar necesariamente una línea perimetral que ha de ser deslindada, luego este deslinde inherente a la calificación, basado en un estado posesorio previo, delimita y concreta el objeto de la calificación, de modo que su eficacia es complementaria de la de ésta; esto es, circunscribe presuntivamente el objeto del derecho de propiedad, lo que, naturalmente puede ser combatido ante el orden jurisdiccional civil'

La prueba sobre el aprovechamiento por la comunidad demandada del terreno en discusión de forma prolongada en el tiempo ya sea exclusiva o compartida con la actora ha sido nula. La construcción de la caseta es de fecha muy reciente y respecto al aprovechamiento del agua de la mina no consta su antigüedad (resulta desde luego insuficiente la única prueba sobre el particular, declaración del Sr. Alcalde de Vilardevós alusiva a un uso 'desde antiguo'), amén de que sería compatible con la propiedad de la actora reconocida en el acuerdo clasificatorio, atendidos los títulos de disfrute posibles legalmente.

En definitiva ha de estarse a la propiedad resultante de los acuerdos de clasificación del Jurado Provincial con la consiguiente estimación de la primera de las peticiones de la demanda.

QUINTO.- Consecuencia de lo anteriormente razonado es la aplicación del principio 'superficie solo cedit' en que descansa el artículo 358 del CC a cuyo tenor lo edificado en predios ajenos y las mejoras o reparaciones hechas en ellos pertenecen al dueño de los mismos con sujeción a los artículos siguientes. Entre ellos, por lo que ahora interesa, los artículos 361 y 362 que contemplan el constructor de buena y mala fe, respectivamente.

Según el artículo 433 CC se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir existe vicio que lo invalida y poseedor de mala fe al que se halla en el caso contrario. La STS de 3 de octubre de 2013 recuerda que la buena o mala fe: 'es un concepto jurídico que se apoya en la valoración de conductas deducidas de unos hechos' dice la sentencia de 22 junio de 1998 y que es 'un concepto jurídico sustentado en la valoración de una conducta' lo repite la sentencia de 5 febrero 2010 '.

Los hechos que se alegan en la demanda como indicativos de la mala fe (planos indicativos de la pertenencia de la caseta a la comunidad apelante y requerimiento notarial para paralización de las obras) son insuficientes para presumirla. Varias razones llevan a ello. En primera lugar, la existencia indiscutible de conflictos entre las comunidades vecinales respecto a los linderos permite dudas compatibles con la buena fe que han de ser resueltas a favor de la presunción iuris tantum recogida en el artículo 434 CC a cuyo tenor la buena fe se presume siempre y al que afirma la mala fe de un poseedor le corresponde la prueba. En segundo lugar, la jurisprudencia recordada en la STS de 28 de noviembre de 1998 , mantenida en la STS de 10 de julio de 1987 conforme a la cual la buena fe 'es compatible con la posible insuficiencia o inexistencia de justo título, pues aunque justo título y buena fe son materias de íntima relación, cabe que, por parte del poseedor, se haya producido un error en la interpretación de los hechos o documentos, excluyente, en principio, del dolo, término equivalente al de mala fe y contrario al de buena fe'. En tercer lugar, a la vista del documento al folio 359, no consta que la mercantil encargada de la constructora de la caseta hubiese comunicado a los demandados el requerimiento notarial efectuado por la actora a uno de sus empleados para que cesasen en la construcción de la caseta.

SEXTO.- Es de aplicación el articulo 361 CC relativo al poseedor de buena fe si bien con la limitación que se dirá resultante del especial régimen de comunidad en el que nos movemos. Aquel precepto concede al dueño del terreno derecho de optar entre hacer suya la obra, previa la indemnización establecida en los artículo 453 y 454, u obligar al que fabricó a pagar el precio del terreno. Esta última posibilidad deviene inviable porque los montes comunales en mano común son indivisibles e inalienables (artículo 2 de la ley de montes vecinales en mano común de Galicia y articulo 2 de la ley estatal 55/1980, de 11 de noviembre) salvo determinados actos de disposición, distintos al aquí contemplado, autorizados por la mismas normas y reglamento de la ley gallega aprobado por Decreto 260/1992 de 4 de septiembre .

Así las cosas, procede estimar parcialmente la demanda en la forma que se dirá, no sin antes efectuar una aclaración. La petición formulada en la demanda no parece conformarse con la dicción del artículo 219 de la LEC sobre la imposibilidad de reservar a una futura ejecución la determinación de la cantidad a satisfacer por la parte actora por los gastos a que aluden los artículos 453 y 454 CC . No obstante existe base en la propia ley procesal civil para determinar en ejecución de sentencia la correspondiente suma y ello siguiendo el procedimiento del articulo 712 y siguientes de la LEC , remedio al que necesariamente debe acudirse porque no se proporcionaron por las partes elementos para calcular la correspondiente indemnización, y porque el principio de congruencia impone la necesidad de fijar la suma a abonar por la actora que la misma ofrece, a mayores que la correspondiente al mero valor de la caseta computado en su informe pericial, ofrecimiento que resulta de su remisión a los artículos 453 y 454 CC comprensivos no solo de gasos útiles, sino también de los necesarios y de puro lujo o recreo. En caso contrario se concedería más de lo pedido incurriendo en incongruencia 'extra petita, con evidente perjuicio para los demandados.

SEPTIMO.- Al estimarse en parte la demanda y el recurso no ha lugar a efectuar expresa imposición de las costas devengadas en ambas instancias ( artículo 398 y 394 LEC ) y procede decretar la devolución del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Ha lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Comunidad de Montes Vecinales de Mano Común Touza do Vello y Veiga, contra la sentencia, de fecha 25 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Dos de Verín en autos de Procedimiento Ordinario 136/2008, en consecuencia con revocación parcial de la sentencia apelada se estima en parte la demanda formulada por la parte apelante contra el Concello de Vilardevós y la Comunidad de Montes Outeiro de las Minas y Valgrande, y se declara:

a) que la caseta descrita en los hechos de la demanda fue construida dentro del perímetro del monte 'Touza Do Vello y Veiga', perteneciente al pueblo de Tamagos.

b) que la comunidad actora tiene derecho a hacer suya la obra, previo pago de la indemnización establecida en los artículos 453 y 45$ del Código civil que se determinará en la forma indicada en el fundamento jurídico sexto.

No se efectúa expresa declaración respecto a las costas de ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.