Sentencia Civil Nº 46/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 408/2014 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00046/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

S40020

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2013 0009409

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000408 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000828 /2013

Recurrente: Teodoro , Amalia

Procurador: JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA, JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA

Abogado: MARCELINO TAMARGO MENENDEZ, MARCELINO TAMARGO MENENDEZ

Recurrido: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador: ABEL CELEMIN VIÑUELA

Abogado: DAVID FERNANDEZ DE RETANA GOROSTIZAOGIZA

SENTENCIA nº. 46/2015

PRESIDENTE: ILMO. SR. DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADA: ILMA. SRA. DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO: ILMO. SR. DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a nueve de febrero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 828/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 408/2014,en los que aparece como parte apelante, D. Teodoro y Dª Amalia , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA, asistidos por el Letrado D. MARCELINO TAMARGO MENENDEZ, y como parte apelada, BANCO SANTANDER S.A.,representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ABEL CELEMIN VIÑUELA, asistido por el Letrado D. DAVID FERNANDEZ DE RETANA GOROSTIZAOGIZA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 20 de mayo de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Jorge Manuel Somiedo tuya, en nombre y representación de Teodoro y Amalia , quienes intervienen en su propio nombre y derecho y además en beneficio de la comunidad hereditaria de Enriqueta , contra BANCO SANTANDER, S.A,, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en la misma, imponiendo a dos demandantes las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Teodoro y Dª Amalia , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 9 de Diciembre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Ejercitan los demandantes, D. Teodoro y Dª. Amalia , en nombre propio y como herederos de Dª. Enriqueta , en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acciones acumuladas por las que pretenden, con carácter principal, que se declare la nulidad de las ordenes de suscripción de 'Valores Santander' (bonos subordinados) por importe total de 105.000 €, celebrados en fechas 20 de septiembre y 2 de octubre de 2.007 con la entidad demandada Banco Santander S.A., por vicio de consentimiento o inexistencia de causa, o causa torpe, con la consiguiente restitución reciproca de las cosas objeto del mismo, con sus frutos e intereses, reintegrando a las partes a la situación anterior a la formalización del producto, con anulación de los cargos y abonos efectuados, por razón del contrato, en la cuenta asociada; o subsidiariamente, que se declare la anulación de las citadas órdenes de suscripción por haber concurrido en la formalización del consentimiento, vicios invalidantes, con los efectos del art. 1.303 del C.C., o subsidiariamente se declare la existencia de responsabilidad contractual o extracontractual por parte de la entidad financiera Banco de Santander, S.A., y se condene a la citada demandada a reintegrar a los demandantes las cantidades perdidas por su deficiente comercialización, gestión y seguimiento del producto de referencia, cantidades que pueden deducirse como perjuicio económico conforme al informe pericial aportado, más los intereses devengados, entendiéndose resuelta la relación contractual derivada de dicho producto sin coste ni penalización alguna desde la fecha de la interposición de la demanda y conjuntamente la acción de resarcimiento de daños y perjuicios, al amparo del art. 1.101 del Código Civil .

La Sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda interpuesta, con imposición de costas a los actores. Frente a dicha resolución se plantea el presente recurso, en que se alega infracción de los arts. 316 , 326 , 348 y 376 de la LEC y 24 de la CE , por error patente en la valoración de dichos medios de prueba, infracción de la normativa aplicable sobre la falta de cumplimiento del deber de información que pesa sobre las entidades financieras en la contratación de esta clase de productos; infracción del art. 217 de la LEC , al desestimar la demanda cuando la parte demandada ha incumplido su carga probatoria, e infracción del art. 394.1 de la LEC al condenar en costas a esa parte, cuando el caso presenta serias dudas de hecho y de derecho.-

SEGUNDO.- Los tres motivos del recurso, al margen de la posible existencia de dudas de hecho y de derecho, se articulan conjuntamente por los recurrentes, analizando la no aplicación de la normativa de consumidores y usuarios que realiza la sentencia de instancia al considerar la operación de naturaleza especulativa, que el producto fue ofrecido desde la propia entidad mediante un previo asesoramiento, se trata de un producto complejo, la falta de información y la inversión de la carga de la prueba.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la naturaleza de los 'Valores Santander' en Sentencias de 27 de marzo , 4 de abril , 14 y 29 de octubre y 22 de diciembre de 2.014 , señalando que este producto se caracteriza por ser ' bonos convertibles en acciones, y que estos son un producto financiero complejo, un híbrido entre los bonos simples (renta fija) y las acciones (renta variable), y también como obligaciones subordinadas, puesto que se sitúan en el orden de prelación por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del emisor, así como de los tenedores de participaciones preferentes y valores equiparables, si bien, por delante de las acciones, de modo que como hemos dicho en sentencia de 4 de abril de 2014 se trataba de un producto dotado desde un principio de total liquidez, dado que los Valores eran negociables en la Bolsa de Madrid y tenían ventanas anuales de canje voluntario por acciones y por otra parte, el riesgo derivado de su subordinación, vinculado a la insolvencia del emisor se veía en este caso desdibujado por la fuerte y notoria posición dominante de la entidad emisora en el mercado bancario y por el hecho de que, siendo los suscriptores adquirentes habituales de acciones del propio Banco, los Valores quedaban colocados por delante de estas en el orden de prelación', y que nos llevaban a concluir que no nos encontrábamos ante un producto que conllevase un riesgo sensiblemente más elevado que las acciones propias del Banco Santander .

Y asimismo que es preciso diferenciar este producto de las obligaciones subordinadas emitidas por ciertas Cajas de Ahorro señalando que 'Es obvio, por tanto, que a diferencia de lo ocurrido con las obligaciones subordinadas colocadas por otras entidades cuya situación en el mercado financiero era mucho más arriesgada en el momento en que emitieron obligaciones subordinadas para obtener crédito, porque necesitaban urgentemente financiación (caso de ciertas Cajas de Ahorro que se han convertido después en Bancos), los 'Valores Santander' fueron emitidos por una entidad solvente, que no consta que hiciese la emisión porque se encontrase en una situación 'delicada', sino para participar en una OPA que concluyó con pleno éxito'.

Las alegaciones vertidas en relación a la admisión a trámite por parte de la Audiencia Nacional de una querella formulada por diversos inversores frente a los administradores y empleados de Banco Santander, S.A., y Santander Emisora 150, S.A.U., en relación a la comercialización de este producto, no deben valorarse dado que no consta que los recurrentes hayan ejercitado acción penal alguna.

Y en cuanto a las sanciones impuestas a la demandada por CNMV, entran dentro del ámbito administrativo, y lo que debe valorarse en el ámbito civil es si hubo o no un vicio en el consentimiento de los recurrentes a suscribir un producto complejo, para lo cual debe tenerse en cuenta dos factores sustanciales cuales son el cumplimiento del deber de información al cliente por parte de la entidad bancaria, conforme a la normativa vigente en ese momento, y analizar el perfil y características de los suscriptores, tal como se ha puesto de manifiesto en la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , en relación a la suscripción de un swap y las Sentencias de 8 y 9 de septiembre de 2014 en relación a la adquisición de acciones preferentes.-

TERCERO.- No cabe duda de que la previsión legal del deber de información al cliente por parte de la entidad bancaria se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error que debe recaer sobre el objeto del contrato, y que en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la conversión de los bonos suscritos en acciones del Banco Santander. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos o productos financieros, necesariamente ha de incluir ' orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero ( STS de 20 de enero de 2014 ).

Si bien debe precisarse por una parte que el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo y que el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto ( STS de 7 de julio de 2014 ).

Pues bien, consta acreditado en autos que se entregaron por la entidad bancaria a los tres suscriptores de los valores, el tríptico informativo de la Nota de valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007 en el que se expresa que la emisión de 'Valores Santander' por importe de 7.000.000.000 €, se hacía con garantía del propio 'Banco Santander', en el marco de una OPA sobre 'ABN Amro' formulada por un Consorcio formado por 'Banco Santander', 'Royal Bank of Scotland' y 'Fortis', a cuyo fin, la Junta General de Accionistas de 'Banco Santander' de 27 de julio de 2.007 había autorizado un aumento de capital, inicialmente de 4.000.000 €, para financiar parcialmente dicha OPA, condicionándose los efectos de la emisión al resultado de la OPA, de modo que si no se adquiría 'ABN Amro' se amortizarían los títulos el 4 de octubre de 2.008, con reembolso de su valor nominal (5.000 € por título), y si se adquiría dicha entidad, los valores serían necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles en acciones ordinarias 'Santander' de nueva emisión, siendo el canje de los Valores y la conversión de las obligaciones simultáneos, de modo que el inversor recibiría acciones 'Santander' cuando ocurriese el canje, previéndose canjes voluntarios el 4 de octubre de 2.008, 2.009, 2.010 y 2.011 y también en cualquier momento siempre que el Banco decidiese no pagar remuneración pudiendo pagarla, y el canje obligatorio el 4 de octubre de 2.012 y también en los supuestos de concurso, liquidación o situaciones similares del emisor; la remuneración pactada, pagadera por trimestres vencidos, era del 7,30% hasta el 4 de octubre de 2.008, y del euribor más el 2,75% desde entonces, condicionándose la remuneración a la existencia de beneficio distribuible; y para la conversión, la acción 'Santander' se valoraría al 116% de su cotización cuando se emitiesen las obligaciones convertibles; los valores quedaban subordinados frente al resto de obligaciones del emisor, incluida deuda subordinada y participaciones preferentes, y cotizarían en el Mercado Electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid.

La parte demandante sostiene que sufrieron error en el consentimiento prestado, pues suscribieron el producto sin ser conscientes de su naturaleza y sus riesgos, y que el contrato es nulo porque se ofreció a unos clientes minoristas para quienes no era adecuado, sin informarles suficientemente del funcionamiento de ese producto y los riesgos que conllevaba. En dicho tríptico se destaca en negrita el carácter de la emisión y su necesaria conversión en acciones al cabo de 5 años, en dicho documento se ofrece información acerca de la naturaleza y los riesgos del producto (volatilidad y subordinación) que debemos considerar que resultaba suficiente para unas personas que como analizaremos posteriormente habían suscrito otros productos complejos y con ciertos riesgos.

Si bien, en los 'Valores Santander' se aprecia como riesgo el determinado por la pérdida de valor, no lo es menos que tienen la ventaja, de que durante el tiempo anterior al canje obtuvieron una rentabilidad fija conocida de antemano, y pudieron negociar los Valores en cualquier momento en el mercado de renta fija de la Bolsa de Madrid o haberlos canjeado voluntariamente en las ventanas anuales de cancelación.

Así las cosas, no puede decirse que se haya suministrado una información insuficiente a la vista de que se le entregó el folleto inicial y el ulterior tríptico donde se detallan y destacan las condiciones de la oferta, características y funcionamiento del producto en condiciones inteligibles y aptas para comprender su verdadera naturaleza, información que demuestra la documental y que hace que se cumplan las exigencias de la carga de la prueba a que se refiere el recurso, sin necesidad de acudir a la testifical del empleado del Banco y que viene avalada además por las propias manifestaciones que contiene la demanda en las que se afirma que la entidad aseguró a la actora que recibiría el 100% del capital invertido en acciones, lo que demuestra que era consciente del canje o convertibilidad del producto a los 5 años en acciones, que lógicamente lo serían a su valor de cotización, sin que en ningún momento en la publicidad recibida.

No es, por tanto, creíble la versión que ofrece la parte recurrente de que suscribieron el producto en la creencia de que se trataba de un depósito a plazo, porque en la orden de suscripción no aparece el término 'depósito' en ninguno de sus apartados y sí sin embargo términos tales como 'títulos', 'valores', 'emisor' y el número de los que se adquirían, de modo que, a lo sumo, podrían haber pensado que se trataba de acciones y no de obligaciones convertibles subordinadas, si bien, en ese caso, como ya hemos visto, no habrían asumido, dadas las condiciones del emisor y de la emisión y sus fines, un riesgo sustancialmente mayor que el que habrían asumido de haber suscrito directamente acciones del propio Banco emisor de los títulos.-

CUARTO.- Por lo que refiere al perfil de los suscriptores, si bien debe admitirse que los mismos deben ser considerados como clientes minoristas, también lo es que aun cuando considerásemos insuficiente la información suministrada por la entidad financiera, de este solo dato no podemos concluir en la existencia de un error esencial, excusable e invencible, capaz de provocar la nulidad, ya que el error no ha de ser insuperable, como exige la Jurisprudencia, que viene sosteniendo que para que el error vicie el consentimiento es necesario que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente. Y además debe tratarse de un error sustancial sobre el objeto del contrato, cual es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

De la prueba practicada se desprende que los tres firmantes de los Valores Santander habían ya suscrito determinados productos complejos, algunos de ellos con un elevado riesgo, así D. Teodoro , en el momento de suscribir los valores, era titular de 200 acciones del propio Banco Santander, así como de acciones de Inditex y de Repsol; Dª. Amalia , anteriormente había invertido 12.000 euros en participaciones preferentes de Santander Finance Capital, S.A.; Dª. Enriqueta , había suscrito previamente un deposito indexado por importe de 30.050,61 euros cuya rentabilidad venía determinada en una única liquidación al tipo de interés que represente el 27 % de la revaloración media del Dow Jones Euro Stock 50 p Index, y los tres habían suscrito hasta once distintos tipos de fondos de inversión, algunos de ellos asumiendo un riesgo muy elevado.

Como ya indicábamos la Sentencia de Pleno del TS de 20 de enero de 2014 destaca la necesidad de que no sólo haya un defecto de información imputable a la entidad para con el cliente, sino que aquella le haya causado a este una representación equivocada sobre la naturaleza y riesgos del producto capaz de producirle un error esencial y excusable, lo que se analiza en función el conocimiento del afectado en cada caso, así se lleva a cabo en la STS de 8 de septiembre de 2014 , por lo que en consonancia con la misma, debe considerarse que D. Teodoro , Dª. Amalia , y Dª. Enriqueta tenían un perfil de inversores de riesgo avanzado, equivalente al de inversor profesional, ya que estaban familiarizados desde años anteriores en la suscripción de productos complejos (tales como las participaciones preferentes) o de mayor rentabilidad y, consiguientemente, de mayor riesgo, fondos de inversión de riesgo elevado o depósitos vinculados a índices del mercados extranjeros; por lo que no cabe apreciar la reseñada asimetría informativa, en atención a sus conocimientos y experiencia, y conforme concluye la Sentencia de instancia no cabe apreciar la existencia de un error esencial invalidante del consentimiento y en consecuencia hemos de rechazar la acción de nulidad planteada.-

QUINTO.- El último motivo del recurso versa sobre la imposición de costas en primera instancia alegando la existencia de dudas de hecho y de derecho que justificarían su no imposición conforme lo establecido en el art. 394 de la LEC .

Como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de diciembre de 2010 , el inciso final del art. 394.1 de la LEC , supone transformar el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado configurado como una facultad del juez, discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes; y asimismo hemos precisado en numerosas ocasiones, así en nuestra Sentencia de 10 de octubre de 2014 , que no es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que están han de ser 'serias', objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial.

En el presente supuesto en el recurso se transcriben varias resoluciones judiciales sobre esta materia, pero en el mismo no se concretan cuales pueden ser las dudas de hecho que concurren en el presente supuesto, que supongan una gran dificultad para determinar la realidad de los hechos o circunstancias que fundamentan la pretensión.

Y por lo que se refiere a la existencia de posibles dudas de derecho, aun cuando es cierto que existen resoluciones que han estimado las pretensiones anulatorias en este tipo de productos, también lo es que conforme a lo ya razonado, debe examinarse caso por caso las circunstancias concurrentes tanto en lo que se refiere a la obligación de la entidad bancaria de información al cliente, como los caracteres o perfil de éste y los términos en que se plasma la relación contractual, con relación al aludido deber de información; así como esta Sala ya ha sentado un claro criterio sobre la naturaleza del producto y los parámetros que deben valorarse, así en nuestras ya citadas Sentencias de 27 de marzo , 4 de abril , 14 y 29 de octubre y 22 de diciembre de 2.014 , siendo en tres de ellas (4 de abril , 14 y 29 de octubre de 2014 ) el mismo Letrado que suscribe el presente recurso, por lo que no cabe apreciar la existencia de dudas de derecho, debiendo mantener la imposición de costas realizada en la Sentencia de instancia.-

SEXTO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente al desestimarse el recurso conforme al art. 398 de la LEC .-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Teodoro Y DOÑA Amalia , contra la sentencia de 20 de mayo de 2014, dictada en autos de P. Ordinario 828/13 tramitados en el Juzgado de primera instancia 6 de Gijón , que se confirma íntegramente, con imposición de las costas caudas en esta instancia a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.