Sentencia Civil Nº 46/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3057/2015 de 09 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/010133

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2013/0010133

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3057/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso 792/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: MINISTERIO FISCAL y Saturnino

Procurador/a/ Prokuradorea:SUSANA DIEZ ORUS

Abogado/a / Abokatua: Mª DE LOURDES CALETRIO FLORIANO

Recurrido/a / Errekurritua:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 46/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dª. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a nueve de marzo de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 792/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia, a instancia de MINISTERIO FISCAL y Saturnino apelante - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. SUSANA DIEZ ORUS y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. Mª DE LOURDES CALETRIO FLORIANO, contra D./Dª. apelado - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24-7-2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de San Sebastián , se dictó sentencia con fecha 24-7-2014 , que contiene el siguiente FALLO:

'

Estimar PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales doña SUSANA DÍEZ ORUS, en nombre y representación de don Saturnino , contra doña Marí Trini y, en consecuencia,

Declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído por los expresados don Saturnino y doña Marí Trini , el día 15 de marzo de 1997, en Hernani (Gipuzkoa), con todos los efectos legales, que se producirán desde la firmeza de esta sentencia, pero sin perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su inscripción en el Registro Civil. Y, en especial, acuerdo las siguientes medidas:

1. Revocación de consentimientos y poderes.Quedan revocados, con carácter definitivo, los consentimientos y poderes que cualquiera de los esposos hubiera otorgado al otro.

2. Régimen de guarda y custodia.Los hijos menores del matrimonio, Carlota y Evaristo , quedarán en compañía y bajo la custodia de don Saturnino .

3. Ejercicio de la patria potestad.La patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a la menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo. Para facilitar los acuerdos, habrán de establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará por correo electrónico o burofax, debiendo contestar el otro progenitor por alguno de estos medios, entendiéndose, si no lo hace, que presta su conformidad. En caso de discrepancia, resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo, son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

a. Cambio de domicilio de la menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo en caso de viajes vacacionales.

b. Elección inicial o cambio de centro escolar.

c. Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d. Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e. Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de los menores y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de sus hijos.

El progenitor en cuya compañía se encuentren los hijos podrán adoptar decisiones respecto de los mismos sin previa consulta, en situaciones de urgencia o en decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producirse.

4. Régimen de estancias, comunicaciones y visitas.El régimen de estancias, comunicación y visitas del progenitor no custodio con sus hijos menores de edad, Carlota y Evaristo , se determinará libremente entre el padre y la madre en interés filial, exhortándose a ambos para que lleguen a acuerdos al respecto.

En caso de desacuerdo, el régimen de estancias a favor del progenitor no custodio será el siguiente:

Fines de semana alternos, desde la hora de salida del centro escolar o actividades extraescolares o, en su defecto, desde las 17:00 horas del viernes hasta la entrada en el centro escolar el lunes por la mañana y, en caso de que a tales fines de semana vaya unido alguno o algunos días no lectivos, abarcarán desde la hora de salida del colegio o actividades extraescolares del último día lectivo o, en su defecto, desde las 17:00 horas, hasta la entrada en el centro escolar el día que comiencen las clases.

Dos tardes entre semana, salvo que la madre esté trabajando de tarde, que a falta de acuerdo entre las partes, serán las de los martes y jueves y comprenderán desde la hora de salida del colegio o actividad extraescolar o, en su defecto, desde las 17:00 horas, hasta las 20:00 horas.

Los días festivos no unidos al fin de semana ni integrados en puentes, se distribuirán entre los progenitores de forma alterna, comenzando a la hora de salida del colegio o actividades extraescolares de la víspera a la fiesta o, en su defecto, desde las 17:00 horas, hasta las 20:00 horas del día festivo.

La alternancia comenzará con el progenitor no custodio.

En los meses de agosto y septiembre de 2014, los menores podrán estar con su madre dos semanas en agosto y una en septiembre, antes del inicio del curso escolar. A falta de otro acuerdo entre las partes, los menores estarán en compañía de su madre desde el 4 de agosto hasta el 10 de agosto y desde el 18 hasta el 24 de agosto; así como desde el 1 hasta el 7 de septiembre. Los menores serán recogidos a las 10 horas y entregados a las 20 horas en el domicilio paterno.

En las vacaciones escolares de Navidad, la Sra. Marí Trini disfrutará del primer periodo en los años pares y del segundo en los impares. El primer periodo comprenderá desde la hora de salida del colegio o actividad extraescolar o, en su defecto, desde las 17:00 horas del último día lectivo, hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas, mientras que el segundo periodo comprenderá desde las 20:00 horas del 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del último día no lectivo.

En las vacaciones escolares de Semana Santa, la Sra. Marí Trini disfrutará del primer periodo en los años pares y del segundo en los impares. El primer periodo comprenderá desde la hora de salida del colegio o actividad extraescolar o, en su defecto, desde las 17:00 horas del último día lectivo, hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas, mientras que el segundo periodo comprenderá desde las 20:00 horas del Domingo de Resurrección hasta las 20:00 horas del último día no lectivo.

En las vacaciones escolares de verano de 2015 y siguientes, se distribuirán por mitad y por periodos alternativos, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. Se distribuirán en los siguientes periodos:

- -Desde el último día lectivo hasta el 1 de julio a las 10 horas

- -Desde el 1 de julio a las 10 horas hasta el 16 de julio a las 10 horas

- -Desde el 16 de julio hasta el 1 de agosto a las 10 horas.

- -Desde el 1 de agosto a las 10 horas hasta el 16 de agosto a las 10 horas

- -Desde el 16 de agosto hasta el 1 de septiembre a las 10 horas

- -Desde el 1 de septiembre a las 10 horas hasta el día anterior al primer día lectivo a las 20 horas.

Durante las visitas de fines de semana y vacaciones las pernoctas tendrán lugar en el domicilio de la abuela materna.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos y días entre semana quedará en suspenso durante las estancias señaladas de Navidad, Semana Santa y verano, reanudándose en el siguiente fin de semana a favor del progenitor al que no le haya correspondido el último periodo vacacional.

Los días de cumpleaños del padre o de la madre, los días del padre o de la madre, del cumpleaños de la menor cada uno de ellos tendrá derecho a comer o cenar con el menor y los días de Reyes y Olentzero, el progenitor al que no corresponda estar con los menores podrá estar con ellos y tenerla en su compañía durante tres horas. En caso de no alcanzarse acuerdo entre las partes sobre la concreta franja horaria, se entenderá entre las 10:00 y las 13:00 horas los días no lectivos y entre las 17:00 y las 20:00 horas los días lectivos.

Las entregas y recogidas de los menores, cuando no se lleven a efecto a la salida del centro escolar o lugar en que se desarrollen actividades extraescolares, tendrán lugar en el domicilio paterno. En las entregas y recogidas de los menores podrán intervenir parientes de uno u otro progenitor.

Aun en caso de desacuerdo, el régimen de comunicación del progenitor no custodio con sus hijos menores de edad permitirá que puedan relacionarse por teléfono, carta, correo electrónico, SMS, internet, redes sociales o cualquier otro medio apropiado para ello conforme a las exigencias de la buena fe y respetando los periodos de estudio, actividades y descanso. Asimismo, permitirá que puedan relacionarse en los supuestos de enfermedad, allí donde se encuentre el enfermo conforme a las exigencias de la buena fe, con obligación de ambos progenitores de poner la enfermedad en conocimiento del otro progenitor. Este régimen de comunicación y visitas se aplicará también al progenitor custodio cuando los hijos menores de edad no se encuentre en su compañía.

5. Atribución del uso del domicilio familiar.Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar y del ajuar doméstico a los menores y al padre que con ellos ha de convivir.

6. Pensión alimenticia.La pensión que la madre, como progenitora no custodia, debe abonar, en concepto de contribución para satisfacer los alimentos de su hija que carece de independencia económica, ascenderá a la cantidad mensual de CIENTO OCHENTA (180) euros por cada uno de ellos (360 euros en total). Esta cantidad se pagará por adelantado al progenitor custodio en la cuenta designada por éste dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año y se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento al efecto, en la misma proporción que varíe el Índice General de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, con efectos del primero de enero y a partir del año 2015.

Dicha pensión alimenticia se abonará hasta que los hijos, una vez alcanzada la mayoría de edad, consigan su independencia económica o estén en condiciones de conseguirla, conforme a las exigencias de la buena fe.

Los gastos de esta naturaleza que el progenitor no custodio abone directa y unilateralmente no se deducirán de la pensión que éste debe pagar conforme a la presente resolución.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo que carece de independencia económica, siempre que estén de acuerdo en ello y que quede acreditación documental de modo fehaciente, debiendo ser decididos conjuntamente por ambos progenitores o, en caso de discrepancia, autorizados judicialmente, en ambos casos con carácter previo. Conforme a lo dispuesto en los fundamentos jurídicos de esta resolución, en este concepto se excluyen, por ejemplo, los gastos de uniforme o libros escolares (de periodicidad anual cierta), pero se comprenden, sin ánimo de agotar todo el catálogo concebible, los gastos médicos, quirúrgicos, hospitalarios, ortopédicos, dentales, psicológicos, farmacéuticos, de ortodoncia, logopedia y, en general, los asociados al tratamiento paliativo de cualquier enfermedad física o mental, así como, en el ámbito formativo, los destinados a clases particulares sobre materias lectivas obligatorias en caso de retraso escolar.

La realización de los gastos extraordinarios enumerados en el párrafo anterior deberá ser decidida de común acuerdo por parte de ambos progenitores y siempre con carácter previo a su realización siendo así que, si se suscita discrepancia sobre su realización o no, deberá someterse la cuestión al órgano judicial quien decidirá si el gasto debe afrontarse por ambos progenitores en la proporción establecida en esta resolución. Se resolverá en sentido afirmativo si el gasto es estrictamente necesario o si el mismo es muy conveniente para el hijo y acomodado a las circunstancias de la familia. Se exceptúan de este régimen los gastos urgentes de carácter estrictamente necesario, respecto de los que bastará que se informe con posterioridad al otro progenitor si no fuera posible hacerlo previamente.

A los efectos de la decisión conjunta de ambos progenitores sobre la realización previa de un gasto extraordinario no urgente o la información posterior de la realización del gasto urgente se articulará un mecanismo de comunicación fehaciente entre los progenitores, pudiendo ser el fax, burofax, telefax o el correo electrónico. Si un progenitor acredita haber enviado al otro, por un medio fehaciente, la información sobre la necesidad o conveniencia de la realización de un gasto extraordinario del hijo, se entenderá que el otro progenitor muestra su aquiescencia a la realización del mismo si no contesta (y así lo acredita) manifestando su expresa oposición en el plazo máximo de siete días desde la recepción de la comunicación.

Por lo demás, los padres podrán, si existe acuerdo entre ellos, abordar la realización cualquier otro tipo de gasto para el hijo - esto es, al margen de los que han sido declarados expresamente como gastos extraordinarios en esta resolución- y podrán abonarlo en la proporción indicada en esta resolución, por mitad o en la forma que ellos pacten, como, por otra parte, resulta obvio.

La obligación de abonar los gastos extraordinarios se extinguirá cuando el hijo, siendo mayor de edad o emancipado legalmente, alcance la independencia económica, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152.

7. Se acuerda la revisiónde las medidas acordadas en la presente resolución en junio de 2015, para lo que habrá de recabarse nuevo informe psicosocial, a cuyo efecto se acuerda librar al equipo técnico el correspondiente oficio.

8. Se recomienda que todos los miembros de la familia acudan a la intervención familiar que se sigue mediante los Servicios Sociales Municipales.

La eficacia de las anteriores medidas no queda suspendida por los recursos que se interpongan contra la sentencia. ( artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas procesales.

Firme esta sentencia o, si la impugnación afectare únicamente a las medidas, alcanzada firmeza por el pronunciamiento sobre divorcio, la secretaria judicial acordará que la sentencia se comunique de oficio al Registro Civil para la práctica de los asientos que procedan ( artículo 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 3-3-2015 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelación interpuesto por D. Saturnino contra la sentencia de fecha 24 de Julio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera instancia numero 3 de Donostia-San Sebastian en el Procedimiento de Divorcio sin acuerdo número 792/2013.

Motivaciòn :

-Se mantuvo la necesidad de fijar la pension mensual para los dos menores en la suma de 500 euros /mes ya acordada en el Auto de medidas provisionales no habiendo sido dicha cuentìa discutida en la instancia por la contraparte.

-Quiebra el principio dispositivo la medida de revisiòn acordada por el Juzgador a Junio de 2015 al no haber sido solicitada por ninguna de las partes.

Se postulò en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que se revocara la sentencia dictada en la instancia en los siguientes apartados :

'(¿..)

-Revocar la decisión de reducir la pension de alimentos y acordar ,en su lugar, no haber lugar a reducir la pension de alimentos a la cantidad de 360 euros al mes a favor de los dos menores ; debiendo continuar y fijar como pension de alimentos la misma pension acordada en Auto de medidas provisionales de 500,00 euros al mes con actualización al 1 de enero de 2015; todo ello de conformidad con cuanto ha sido alegado en el recurso al que nos remitimos para no incurrir en repeticiones.

-Declarar la nulidad ,o en su caso revocar la medida que acuerda revisión de medidas para Junio de 20154, declarando en su lugar en sentencia que se dicte por este Organo ad quem dejar sin efecto y no proceder a la fijación en sentencia de divorcio de una revisión de las medidas para 2015 que se interesan de oficio ,dejando sin efecto la petición del Equipo Psicosocial que ya consta enviada de emitir nuevo informe, que implican una modificación de las medidas que en su caso podrán instar las partes,cuando lo consideren preciso,siempre y cuando se de una variación de circunstancias de tal entidad que justifiquen y amparen una modificación que sòlo compete a las partes y al Ministerio Fiscal en cuanto a su solicitud; todo ello de conformidad con cuanto ha sido alegado en el recurso al que nos remitimos para no incurrir en repeticiones ,por lo que procede decretra la nulidad de esta medida en su caso su revocación .

(¿.)'.

Por el Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 20 de Diciembre de 2014 impugnò parcialmente el recurso de apelacion interpuesto solicitando :

-Manteniento de la guarda y custodia a favor del padre contenida en el Auto de medidas provisionales si bien con una ampliación del régimen de visitas.

-Mantenimiento de la revisión de la resolución judicial en el plazo fijado.

-Adhesion a la petición que en referencia la pension de alimentos - fijación de la suma mensual de 500 euros - postula la parte apelante .

SEGUNDO.-

Antecedentes básicos.-

1.-Demanda de divorcio formulada por D. Saturnino contra Dña. Marí Trini postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia decretando la disolución del matrimonio con las siguientes medidas definitivas :

- Atribucion de la guarda y custodia a favor del demandante .

-Patria potestad conjunta por parte de ambos progenitores.

-Atribucion del uso y disfrute de la vivienda y ajuar a los hijos comunes y al padre que convive con ellos.

-Règimen de estancias , comunicaciones , con fines de semana alternos desde las 10:00 del sábado a las 20:00 horas del domingo en el domicilio de la abuela materna.

-Contribucion a la pension alimenticia de 500 euros al mes por los dos hijos menores.

-Contribucion del 50% cada cónyuge a los gastos extraordinarios.

-Contribucion de ambos cónyuges por partes iguales a los plazos de amortización de la hipoteca .

-Contribucion por partes iguales de ambos cónyuges a los gastos derivados de la propiedad de la vivienda familiar y otros bienes comunes( IBI, tributos o arbitrios que graven bienes comunes, seguro de la vivienda familiar , extraordinarios de la Comunidad de Propietarios ) asumiendo el demandante los gastos de suministros, los ordinarios de Comunidad de Propietarios y cualquiera otros derivados del uso.

2.-Destacmos de la demanda :

2.1-Los litigantes contrajeron matrimonio canónico el dìa 15 de marzo de 1997 habiendo nacido del matrimoniuo dos hijos :

- Carlota nacida el NUM000 -1997 contando a la fecha de la demanda con 15 años de edad.

- Evaristo , nacido el NUM001 -2002 contando a la fecha de la demanda con 10 años de edad.

2.2- El domicilio conyugal està situado en Hernani, CALLE000 Plaza número NUM002 , NUM003 .

La vivienda està gravada por dos prèstamos hipotecarios :

-El otorgado por KUTXA el 12 -11-2011 con un saldo deudor de 26.827,62 euros cuota abonada semestralmente a razón de 1.689,57 euros , esto es, un importe mensual de 141 euros.

-El otorgado por KUTXA el 13-11-2001 con un saldo deudor de 11.762,53 euros a abonar mensualmnete en la suma de 76,74 euros.

Lo que supone un total de cuota mensual hipotecaria de 215,64 euros.

El seguro de vivienda concertado por BIHARKO tiene una cuota prevista para el año 2012 de 69,75 euros.

Por gastos de Comunidad se abona mensualmente la suma de 35 euros.

Por contribución el ùtlimo recibo es de 265 euros.

2.3.-El règimen económico de los cónyuges es el de la sociedad de gananciales.

2.4.- Situacion laboral :

-La esposa trabaja en una empresa de limpieza en horario de tarde ( 14:30 horas a 20:00 horas o 20:30 horas ) percibiendo unos ingresos mensuales de 1400/1500 euros.

-El esposo se encuentra ensituacion de desempleado percibiendo una prestación de 1.100 euros al mes situación prevista hasta el mes de Noviembre de 2013.

Actualmente ha concluido la rehabilitación de un brazo para recuperar el 100% de la movilidad perdida ligeramente por un ictus.

Señala que de la documentación aportada a la pieza de medidas provisionales numero 195/2013 los ingreso del esposo son ingresados en la cuenta familiar en tanto que los ingresos de la esposa no eran ingresados en la cuenta familiar para atender gastos de hipoteca, comida , luz, agua, gastos escolares.

2.5.-En relación con la situación de ambos cónyuges refirió, en esencia, lo siguiente :

Durante varios años los esposos han sido consumidores de forma controlada de speed de tal forma que ambos llevaban una vida normal enel trabajo y en la familia .

El dìa 21 de diciembre de 2012 a D. Saturnino le diò un ictus mientras estaba en la vivienda dejando transcurrir su esposa màs de dos horas para la llegada de la ambulancia .Tras el ingreso D. Saturnino estuvo en Proyecto Hombre con la finalidad de tratar la adicción que tenía y desde entonces no ha vuelto a consumir ni un gramo de sustancia alguna llevando una vida ordenada dedicada a sus hijos y a la rehabilitación diaria .

Saturnino siempre se quedaba en casa con los niños en tanto que su esposa acostumbraba a salir todos los fines de semana por las noches .La esposa en uno de los regresos nocturnos le comentó a Saturnino que estaba manteniendo una relación sentimental con otro hombre dándole su nombre .

Dos días después de la revelación mientras Saturnino se encuentra en casa recibe la visita de un desconocido que obedece al nombre de Faustino y que le advierte que ha mantenido una relación sentimental con su esposa pero que le ha dejado por otro ' sujeto que le da lo que èl no tiene.Advirtièndole a Saturnino que tenga cuidado '.

En concreto señala que mientras que el demandante estaba en la UCI del Hospital convaleciente su esposa acudió varias noches a su casa para mantener relaciones ìntimasdejando solos en la sin la protección y vigilancia .

Este extremo fue confirmado en el acto de la vista oral de las medidas provisionales por el citado testigo.

Esto agotra la paciencia del demandante quien propone a su mujer el divorcio de mutuo acuerdo respondiendo su mujer que lo consultarìa con un Letrado.

El demandante le diò a su mujer un plazo para abandonar la vivienda ( Marzo ) .Pero el dìa 20 o 21 de Febrero de 2013 su mujer le comunica que no va a abandonar la casa y sigue con la vida desordenada .

Relaat que en una ocasión en la que el pequeño estaba enfermo se acostò con su padre en la cama de matrimonio descubriendo al despertarse que su madre estaba en la cama puedindo observar el demandante ' una sustancia blanca metida en una bolsita sobre la cama ' lo que califica en su demanda de irresponsabilidad de la madre al dejar tales sustancias al alcance de sus hijos en el hogar familiar .La situación se repitió días màs tarde esta vez con la demandada durmiendo en el sofà sacando una fotografía el demandante.

Destaca asimismo la agresividad de la madre , la ansiedad, el hecho de coger los ahorros del niño de la hucha de èste ( recientemente le han faltado 90 euros ) todo lo cual hace aconsejable que la demndada fije su residencia en otro hogar dejando a los hijos en compañía del padre en el domicilio familiar.

Describe la situación actual :

- Saturnino desde que sufrió el ictus sigue tratamiento y terapia en Proyecto Hombre lugar en el que continua en régimen de comunidad compatibilizando su estancia con el cuidado de los niños a los que atiende a todos los niveles.

Marí Trini no acude a Proyecto Hombre ni al domicilio de su madre en Lasarte continuando su relación con la pareja anterior con la que ha cortado varias veces .Cree que de vez en cuando ha acudido a charlas en Lasarte para consumidores de alcohol.

Està pendiente de pago algunas mensualidades de la pensiòn de alimentos.La relación de la madre con la hija Carlota es muy tensa.

2.6.-El dìa 16 de Julio de 2013 se dictò Auto de medidas provisionales en el procedimiento de medidas provisionales previas numero 195/2013 E ante el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Donostia-San Sebastian intersando que , a través de la presente sentencia, se mantengan.

2.7.- La base jurídica de la demanda la constituyeron los artículos 86 ; 81.2 º y 91 y ss del CC .

3.-En tiempo y legal forma el Ministerio Fiscal presentò escrito de 4 de Noviembre de 2013 de contestación a la demanda .

En tiempo y legal forma Dña. Marí Trini contestò igualmente a la demanda oponièndose a la misma y postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos :

-Guarda y custodia compartida ejercitada durante una semana por cada progenitor.

-Fijacion del régimen de guarda y custodia en los perìodos de Semana Santa; Verano y Navidad .

-Patria potestad compartida .

-No procede la fijación de alimentos debiendo asumir cada cónyuge los gastos del período que le corresponda.

-Atribucion de la vivienda familiar :corersponde a los hijos y al progenitor al que se le atribuya la guarda y custodia durante el periodo que le corresponda.

-Regimen de comunicacion y derecho de visitas a favor del progenitor no custodio.

-Contribuciòn al 50% de los gastos extraordinarios.

-Contribucion de ambos progenitores por parte siguales a las cuotas de la hipoteca , a los gastos derivados de la propiedad de la vivienda familiar y demás bienes comunes. Los gastos de suministro y los ordinarios de la comunidad y los derivados del uso de la vivienda serán sufragados por ambos progenitores por parte siguales.

4.-Previos los tràmites de rigor se dictò sentencia de fecha 24 de Julio de 2014 estimando parcialmente la demnada formulada fijando como pronunciaientos fundamentales los siguientes :

- Guarda y custodia atribuida a Saturnino .

-Ejercicio conjunto de la patria potestad .

-Regimen de estancias, comunicaciones y vistas del progenitor no custodio respecto de los hijos menores Carlota y Evaristo .

-Atribucion del uso del domicilio conyugal y del ajuar a los menores y al progenitor custodio.

-Contrin¡bucion de la madre en la suma de 180 euros por cada hijo en concepto de pension alimenticia .Contribucion de los progenitores al 50% en cuanto a los gastos extraordinarios.

-Revisiòn de las medidas definitivas precitadas en Junio de 2015 fecha en la que se recabarà nuevo Informe del Equipo Psicosocial.

-Recomendación a todos losmiembros de la unidad familiar para acudir a la intervención familiar mediante los Servicios Sociales Municipales.

Frente a esta resolución se alza el presente recurso de apelacion.

TERCERO.-

Examen del recurso de apelación formulado por D. Saturnino .

1.-Pension alimenticia.-

En el Auto de medidas provsionales previas de fecha 16 de Julio de 2013 - muy cercano en el tiempo a la sentencia que se recurre- en su FJ OCTAVO se abordò la cuestión de la pension alimenticia de los dos menores fijándose en la suma de 250 euros / mes por cada menor.

Es significativo, y de ahì su transcripción a continuación, què fue lo que empujò al Juzgadora para fijar tal pension :

'(¿.)

En el supuesto enjuiciado ,sin embargo, se entiende que no resulta necesario analizar cada una de las circunstancias o criterios en que apoyar la decisión sobre el importe a que debe elevarse la pension alimenticia , pues una y otra parte han coincidido en la petición de la contraria de una pension de 250 euros por hijo. Siendo conocedoras de las necesidades de los mismos y de las posibilidaes económicas de uno y otro que, por otra parte no se encuentran alejadas (¿.)'.

Disponemos de una fase procesal muy pròxima en el tiempo en la que los litigantes no han cuestionado la cuantìa de la pension alimenticia ni en relación a las posibilidades económicas de losprogenitores ni en cuento a las necesidades de los dos menores.

Ya en el presente procedimiento el escrito de contestación a la demanda ( folios 142 y ss del Tomo I de las actuaciones) de fecha 27 de Noviembre de 2013 se concentra en el régimen de guarda y custodia propugnando una guarda y custodia compartida de los menores frente a la tesis contenida en la demanda propugnando la atribución de la misma a favor del padre.

En ningún caso se puso de manifiesto oposición en cuanto al importe propuesto por el demandante ( 500 euros ) en su doble esfera : por las las posibilidades económicas del obligado a la prestacion ni por la cuantificacion de las necesidades de los dos menores .

La sentencia recurrida dictada por el Juzgado de primera Instancia numero 3 de Donostia-San Sebastian de 24 de Junio de 2014 modifica la prestación alimenticia fijàndola en 380 euros al mes obviando :

1º-Lo expuesto en los párrafos precedentes en cuanto a la no litigiosidad respecto a la cuantìa de la pension.

2º-El hecho de que el demandante Sr. Saturnino a quien se atribuye en la sentencia la guarda y custodia de percibir la suma cercana a los 1.100 euros ( documentos 11 a 16 de movimientos de la cuenta NUM004 )ha pasado a apercibir actualmente la suma de 426 euros como resulta de la documental aportada ( documento 6 folio 350).

3º-La Sra. Marí Trini no cuestionò en su escrito de contestacion a la demanda (HECHO QUINTO) la afirmacion de la parte demandante-corelativo HECHO QUINTO de la demanda- de percibir la suma de 1.400 / 1.500 euros al mes .

Este extremo resulta acreditado igualmente en el certificado expedido por el Director de Gestion de Personal del Departamento de Educacion , Polìtica LinguÌstica y Cultura obrante a los folios 404 y ss del Tomo II en los que se recogen los ingresos de la Sra. Marí Trini que oscilan entre 1.400 y 1.200 euros con una paga extraordinaria en el mes de Julio que sobrepasa los 3.000 euros.

4ºPosteriormente se constata y se encuentra recogido en los autos ( Tomo II folios 430 y ss ) la percepción por parte de la Sra. Marí Trini de la suma de 996,34 euros en el período Enero-Junio de 2014.

Pero el Tribunal interpreta estra percepción no como fruto de una nueva relación laboral de la Sra. Marí Trini sino como una situación transitoria, y por lo tanto reversible, derivada del seguimiento de su tratamiento de rehabilitación.

Por lo razonado porcede el acogimiento del recurso en este apartado.

2.-Revision de oficio de las medidas acordadas en el mes de Junio de 2015.

En relación a la argumentación de la parte recurrente que entiende que no cabe tal pronunciamiento al no haber sido solicitado por ninguna de las partes y ello por aplicacion del principio dispositivo o de justicia rogada que rige el procedimiento civil ha de señalarse que en esta materia no cabe aplicar con rigidez el principio dispositivo toda vez que se està ante un elemento de derecho necesario cual es el de la especial protección que ha de dispensarse a los menores en este àmbito de derecho de Familia .

El Tribunal interpreta que la medida adoptada de oficio de revisión, ìntimamente ligada al sistema de guarda y custodia, ha de interpretarse en clave de protección y cuidado de los dos menores gozando el Tribunal por lo expuesto de amplias facultades discrecionales por lo razonado.

Por lo demás la fijación de una fecha de revision no ha sido tomada de forma gratuita por el Juzgador sino en base al Informe del Equipo Piscosodial obrante a los foliosa 256 y ss del procedimiento.

Asì en el apartado 'CONCLUSION' y entre otros extremos se recoge :

'(....)

Si SSª lo estima conveniente , valora nuevamente la situación familiar y en concreto la evolución de la madre, pasados 6 meses ,para poder establecer el sistema de comunicacion adecuado para la avolucion de la madre '.

Informe que aùn cuando es de fecha 28 de febrero de 2013 fue ratificado a presencia judicial por su autora Sra. Amalia .

En consecuencia no es contrario a Derecho que el Juzgador,facultado y con potestad para ello màxime existiendo menores de edad , y siguiendo la indicación o pauta recogida en el mismo Informe que la ha servido de base para pronunciarse en torno a la atribuciòn de la guarda y custodia, acuerde asimismo en su pronunciamiento el régimen de revisiòn esteblecido en el mismo Informe del Equipo Psicosocial.

Por lo razonado procede el acogimiento parcial del recurso de apelacion interpuesto.

CUARTO.-

Examen del recurso de apelacion interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Examinadas en el precedente FJ las cuesiones relativas a la cuantìa de la pension alimenticia y a al pronunciamiento referido a la revisión de oficio de las medidas en el mes de Junio de 2015 se acota el estudio del recurso del Ministerio Fiscal a la cuestiòn de si es procedente ,tal como postula el Ministerio Fiscal en su escrito, decretar la ampliación del régimen de visitas de la madre respecto de los menores.

El Tribunal considera adecuado en el momento actual el régimen de visitas recogido en el apartado 4 del FALLO de la sentencia considerando que garantiza con la suficiente amplitud el necesario contacto madre e hijos con una periodicidad bastante durante los fines de semana, entre semana y en los perìodos vacacionales.

Por lo expuesto no procede el acogimiento dle recurso de apelacion interpuesto por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.-

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relacion a las costas generadas en la alzada teniendo en cuenta la ìndole de las cuestiones debatidas .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

I.-)Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Saturnino contra la sentencia de fecha 24 de Julio de 2014 dictada por el Juzgado de primera instancia numero 3 de Donostia-San Sebastian en el Procedimiento de Divorcio sin acuerdo número 792/2013 y, en consecuencia, revocamos la resolución recurrida en el único extremo siguiente :

-Fijacion de la pension mensual alimenticia en favor de los dos menores Carlota y Evaristo en la suma de 500 euros con la correspondiente actualización al 1 de Enero de 2015.

Manteniendo inalterables el resto de pronunciamientos contenidos en el FALLO de la sentencia recurrida.

II.-)Desestimamos la impugnación parcial del recurso de apelacion formulada por el Ministerio Fiscal frente a la sentencia de fecha 24 de Julio de 2014 dictada por el Juzgado de primera instancia numero 3 de Donostia-San Sebastian en el Procedimiento de Divorcio sin acuerdo número 792/2013.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relaciòn a las costas generadas en la alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.