Sentencia Civil Nº 46/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 706/2014 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 , Madrid- 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0182174

Recurso de Apelación 706/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Valdemoro

Autos de Procedimiento Ordinario 521/2012

APELANTE:Dña. Cristina

PROCURADOR : Dña. MARIELA DEL VALLE ROJAS FERNÁNDEZ DEL PINO

APELADO:D. Fermín

PROCURADOR : D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO

Dña. Leonor

SENTENCIA Nº 46

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

Dña. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a once de febrero de dos mil quince.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 521/2012 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Valdemoro seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelados D. Fermín representado por el Procurador D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO y defendido por Letrado, y Dña. Leonor , sin representación en esta alzada, y de otra, como demandada-apelante Dña. Cristina representada por la Procuradora Dña. MARIELA DEL VALLE ROJAS FERNÁNDEZ DEL PINO y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 9 de enero de 2014 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Valdemoro se dictó Sentencia de fecha 9 de enero de 2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Orihuela Velasco, en nombre y representación de Doña Leonor y Don Fermín y en su mérito condeno a Doña Cristina a desalojar la parte de la finca propiedad de Don Fermín y Doña Leonor que ha ocupado (porción de terreno que va desde el muro medianero de la parte actora hasta donde estaba ubicada la valla metálica que constituía la linde entre ambas propiedades) y a dejarla libre, vacua y a disposición de los demandantes, declarándose la propiedad y posesión de dicho terreno a su favor y ordenando la pérdida de lo construido sobre la misma y su retirada, sin derecho a indemnización, con condena a la demandada a realizar a su costa las obras necesarias para demoler cuanto sea preciso, reponiendo el lindero a su estado primitivo.

Con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día de los corrientes.

CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre en apelación la sentencia dictada, en fecha 9 de enero de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Valdemoro en los autos de juicio ordinario seguidos, bajo el nº 521/12, a instancia de D. Fermín y Dª Leonor contra Dª Cristina , en la que se estima íntegramente la demanda formulada por aquellos y se condena a la demandada a desalojar la parte de la finca propiedad de los reclamantes que ha ocupado (porción de terreno que va desde el muro medianero de la parte actora hasta donde estaba ubicada la valla metálica que constituía la linde entre ambas propiedades), así como a dejarla libre, vacua y a disposición de los demandantes, declarándose la propiedad y posesión de dicho terreno a su favor y ordenando la pérdida de lo construido sobre la misma y su retirada, sin derecho a indemnización, con condena a la demandada a realizar a su costa las obras necesarias para demoler cuanto sea preciso, reponiendo el lindero a su estado primitivo, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

La demandada y recurrente formula su recurso sobre la base de los siguientes motivos:

Incongruencia de la sentencia, conculcando lo dispuesto en los artículos 209 y 218.1 L.E.C . y del artículo 24 de la C.E .

Vulneración del artículo 348 del Código Civil en relación al artículo 217 L.E.C . por errónea valoración de la prueba y jurisprudencia sobre la figura de la acción reivindicatoria.

Vulneración del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por error en la valoración de la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica y en relación, igualmente, al artículo 347 L.E.C . y jurisprudencia sobre todo ello, según lo señalado por la juzgadora en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia.

Impugnación del pronunciamiento sobre la condena de las costas del procedimiento a la demandada a tenor del artículo 394.2 L.E.C . en relación al artículo 394.1 de dicho texto legal y en relación al fundamento de derecho quinto de la sentencia.

Los demandantes se opusieron al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia combatida.

SEGUNDO .- En el primero de los motivosdel recurso, como su enunciación indica, la parte recurrente considera que la sentencia de instancia ha incurrido en incongruencia, pues en la misma se condena a la ahora apelante a desalojar la parte de la finca propiedad de los demandantes que ha ocupado reseñando la misma como 'porción de terreno que va desde el muro medianero de la parte actora hasta donde estaba ubicada la valla metálica que constituía la linde entre ambas propiedades', cuando ni del suplico de la demanda ni de los hechos de ésta se desprende que sea la citada franja de terreno la reivindicada; considera, en definitiva, la recurrente, que la Juzgadora de instancia ha incurrido en un error al entender que las partes han consentido que la linde entre las parcelas de su respectiva propiedad fuera la valla metálica puesta en el lugar por la constructora que luego les vendería sus viviendas.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el deber de congruencia consiste en una necesaria adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, y que existe allí donde los dos términos de la relación, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que, eso sí, se exija una estricta y absoluta identificación entre ellos, sino más bien una adecuación racional y flexible; en otros términos, basta con que se de la racionalidad lógica y jurídica necesaria y una adecuación sustancial, o una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal ( Sentencias de 18 de marzo de 2004 , 8 de febrero de 2006 y 5 de abril de 2006 ). Esta ineludible adecuación pasa, desde luego, por ajustarse a lo solicitado en la demanda, atendiendo a los hechos y fundamentos jurídicos que conforman la causa de pedir, esto es, el soporte fáctico y jurídico de las pretensiones deducidas en la demanda, so pena de incurrir en incongruencia 'extra petita'. Respecto de esta modalidad de incongruencia las sentencias del Tribunal Constitucional 29/1987, de 6 de marzo y 142/1987, de 23 de julio , han declarado que se refiere a que no puede el Juez o Tribunal alterar o modificar los términos del debate judicial, es decir, que no puede decidir sobre cosa distinta, derivada de la modificación, alteración o sustitución del presupuesto hecho básico para la 'causa petendi', respecto a lo cual el Juez no tiene poder de disposición, como recogió la sentencia del mismo Tribunal 125/1989, de 12 de julio .

El Tribunal Constitucional (Sala Segunda), en sentencia de fecha 20 de diciembre de 2.004 , declaró respecto de la llamada 'incongruencia extra petita' que ' Este Tribunal ha venido definiendo desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , en una constante y consolidada jurisprudencia, el vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 C.E . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos: a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi. b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de una parte, la incongruencia omisiva o ex silentio y, de otra, la incongruencia por exceso o extra petitum. Esta última, que es la modalidad que ahora interesa, se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso'.

Desde cuanto queda expuesto, no cabe duda que el presente motivo ha de ser estimado, pues la Juzgadora 'a quo' no cabe duda que ha modificado los términos del debate, dando respuesta a la pretensión formulada sobre una base distinta a la alegada. La sentencia estima la demanda y condena a la demandada a desalojar la 'porción de terreno que va desde el muro medianero de la parte actora hasta donde estaba ubicada la valla metálica que constituía la linde entre ambas propiedades', sin embargo de la lectura del petitum de la demanda en modo alguno se constata que la franja que se condena a desalojar sea la franja reivindicada. En el suplico de la demanda se solicita 'se condene a la demandada a desalojar la parte de la finca propiedad de los actores que ha ocupado y a dejarla libre, vacua y a disposición de estos, declarando la propiedad y posesión de la franja de terreno a su favor, ordenando la pérdida de lo construido sobre la misma y su retirada', sin concretar cuál es la franja reivindicada; para ello hemos de acudir a los hechos de la demanda, de los que se desprende que en modo alguno es la que finalmente se estima en la sentencia. No cabe duda que la porción de terreno que se reivindica es la que se refleja en el informe pericial que se aporta con la demanda con el nº 3 de los documentos, emitido por el Arquitecto Técnico D. Secundino , pues así se dice en el segundo de los quintos hechos del escrito rector; concretando la referida franja, además, en el mismo hecho como 'porción de terreno comprendida entre el muro construido por los actores dentro de la parcela de su propiedad y la linde situada según los planos a 8,03 metros del borde de su finca'.

En definitiva, la sentencia de instancia parte de un hecho erróneo al decir, en el fundamento de derecho cuarto, que 'la actora reivindica el terreno comprendido entre la valla y su muro' y al mantener, además, que la valla metálica de separación entre ambas propiedades puesta por la constructora fue reconocida por las partes como 'límite o linde entre ambas propiedades'. Ni una cosa ni la otra son ciertas como queda dicho y verenos a continuación.

Los reclamantes en modo alguno reivindicaron la franja de terreno concedida en la sentencia, pues para ellos el lindero que separa ambas propiedades no era la malla de gallinero colocada por la constructora; son distintos los pasajes de la demanda donde se invoca que ese lindero constituía un error. Así, en el primero de los quintos hechos reflejados en la demanda se dice 'Ambas parcelas se entregaron separadas por una valla, tipo malla de gallinero, colocada por la constructora erróneamente, no sobre la línea recta que constituía el lindero, sino en línea diagonal sobre el mismo...', y reseña a continuación 'Existiendo así lindero claro, a pesar el error en el vallado por la constructora...'; el lindero que separa ambas propiedades y que los reclamantes entendieron correcto en el escrito rector no es otro que el antes reseñado al referirnos al informe pericial acompañado con la demanda y que no sólo se menciona en el segundo de los quintos hechos de ésta, al tratar de la 'porción de terreno que se reivindica', sino en el cuarto de los hechos, en el que expresamente se refieren los demandantes a la separación entre las propiedades, cuando señalan 'dicho linde está constituido por una línea recta, que según el perito D. Secundino , del estudio de los planos, sitúa a 8,03 metros del borde de la parcela de mis mandantes'.

Por todo ello, no cabe sino estimar el motivo de recurso que venimos examinando, pues es evidente que la sentencia partiendo de un hecho no admitido por las partes (que el linde de las propiedades colindantes lo sea la malla colocada por la constructora) estima la acción reivindicatoria declarando como propiedad de la demandantes una franja de terreno distinta a la solicitada por ellos.

TERCERO .- El segundo y tercero de los motivosdeben examinarse conjuntamente, pues la razón de ser de ambos no es otra que la errónea valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia, en orden a la acreditación de los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para el éxito de la acción reivindicatoria ejercitada y que son: 1) Justo título de dominio de quien ejercita la acción; 2) Identidad de la cosa reclamada y 3) Posesión o detentación por parte de la persona contra quien se dirige la acción y que ha de poseerla sin derecho alguno, de tal forma que faltando alguno de ellos dicha acción no puede prosperar.

Como bien dice la recurrente, corresponde a los reclamantes la carga de probar su dominio sobre el bien en cuestión, esto es, la franja de terreno reivindicada, debiendo identificar la misma perfectamente. Y es lo cierto que partiendo de lo expuesto en el anterior fundamento de derecho al resolver la cuestión relativa a la incongruencia en que incurre la sentencia, hemos de concluir con que en modo alguno han logrado llevar a la convicción de la Sala que les pertenezca el terreno que reivindican.

Se basa la parte en el informe pericial aportado con la demanda con el nº 3 de los documentos y emitido por el Arquitecto Técnico D. Secundino , cuyo objeto es el de 'informar del estado actual de los muros colindantes y situar topográficamente el lindero entre las parcelas'. Debe tenerse en cuenta que, tal como consta en el informe y fue adverado en el acto del juicio por el referido perito, éste se limitó a realizar las oportunas mediciones del muro testero o exterior de la parcela, poniéndolas en relación con las mediciones que constan en los planos del Proyecto de Ejecución de las viviendas; en modo alguno consta que el Sr. Secundino realizara pericia alguna en relación con el muro levantado por cada una de las partes en el interior de las parcelas y, por tanto, en relación con la franja reivindicada. No se discute ni se pone en duda que el muro testero de la parcela de los demandantes mida 7,89 metros y el de la demandada 8,12 metros; tampoco, que en el Proyecto de Ejecución antes citado, la medida asignada a tales parcelas fuera la de 8,03 metros y 8,00 metros, respectivamente, pero de ello en modo alguno pueden extraerse las conclusiones alcanzadas por la parte. En primer lugarporque las mediciones fijadas en el Proyecto pudieron no llevarse a efecto; de hecho tales mediciones, al menos la que se refiere a la parcela de los reclamantes, no se hizo constar en la escritura de compraventa, aportada con la demanda con el nº 1 de los documentos, ni en el Registro de la Propiedad (documento nº 2 de la demanda) y tampoco se hicieron constar -en este caso en relación con ambas viviendas- en la que las partes denominaron 'escritura de constitución de servidumbre de medianería', que en realidad no es tal sino todo lo contrario (documento nº 5 de la demanda). En segundo término, porque debe tenerse en cuenta que el muro testero del chalet de los reclamantes debió ser construido por ellos, pues ellos atribuyen la confección del muro testero del chalet de la contraparte a ésta misma, y si ello es así no se alcanza a entender que los reclamantes llevaran a cabo la ejecución del muro con las dimensiones que ahora tiene y consintieran lo propio en relación al muro exterior de la parcela colindante y ahora discutan una franja de terreno en el interior de las parcelas que no se compadece con los muros exteriores, que por otra parte no se atacan en la presente litis, lo que sin duda generaría una incuestionable disparidad. En tercer lugardebe tenerse en cuenta, atendiendo a las fotografías incorporadas al Informe sobre intervención policial mantenida en mayo de 2011 en relación con la vivienda de los reclamantes, ubicada en la CALLE000 nº NUM000 de Valdemoro, en concreto las que se numeran como 2, 8, 9 y 11, que el muro de separación entre propiedades construido por los demandantes (el primero levantado en el tiempo), en su terreno, coincide con la mocheta final del muro testero o de cerramiento de la fachada de su chalet, por lo que el levantado posteriormente por la demandada no ocuparía ninguna parte de la parcela de los reclamantes. Y en cuarto lugarla reclamación que se pretende, atendiendo a la medición de los planos del Proyecto de Ejecución a que se refiere el informe del perito Sr. Secundino y en virtud del cual se acciona, no tiene en cuenta que de atender estrictamente a los mismos (que como decimos ninguna razón como ha quedado expuesto existe para hacerlo) existiría un defecto de 2 cm.

Decir, por último, que lo que parece desprenderse de la reclamación de los demandantes, es su incomodidad o desagrado de que la contraparte haya levantado su muro adosado al de aquellos, eliminado la valla o malla de gallinero instalada por la constructora, que ellos dicen no quitaron cuando levantaron el suyo por impedírselo la ahora demandada-apelante, lo que en modo alguno se ha acreditado. A tal respecto hemos de tener en cuenta que según el informe pericial emitido por el Ingeniero Técnico Industrial D. Cristobal aportado con el escrito de contestación con el nº 1 de los documentos, el artículo 4.9.3.4 del Plan General de Ordenación Urbana de Valdemoro establece 'si se produce adosamiento de algún lateral del porche a las parcelas colindantes, ésta será con autorización escrita de cada uno de los vecinos a los que se adose. En caso de no producirse adosamiento en algún lateral o no conseguir autorización para ello del colindante, ésta línea deberá retranquearse de la línea de medianería 2 metros'; autorización que debe extraerse del otorgamiento de la ya citada y denominada por las partes Escritura de Constitución de Servidumbre de Medianería, en fecha 14 de abril de 2009. En las tres fotografías incorporadas al citado informe pericial, de las que se comprueba el aspecto actual de las parcelas y únicas en la que se visualiza el muro de cerramiento que se atribuye a la demandada, se desprende que éste aparece alineado a la fachada original y en modo alguno se atisba la invasión que se denuncia, por lo que, procede la estimación los motivos examinados y, con ellos, la estimación del recurso formulado, lo que en consecuencia lleva al rechazo de la demanda formulada.

CUARTO .- Estimado el recurso de apelación y desestimada, en consecuencia, la demanda, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas causadas en la primera instancia se imponen a la parte demandante, con lo que el cuarto de los motivostambién queda estimado, sin que quepa hacer pronunciamiento alguno de las causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Cristina contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2014 dictada en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el nº 521/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Valdemoro , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, dejándola sin efecto, y en su lugar, desestimando la demanda promovida por D. Fermín y Dª Leonor debemos absolver y absolvemos de la misma a la demandada antes citada, con imposición a los demandantes de las costas de la instancia, y sin hacer expreso pronunciamiento de las causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0706-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.