Sentencia Civil Nº 46/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 71/2014 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , 914933881 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0001186

Recurso de Apelación 71/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1554/2012

APELANTE:D./Dña. Marcelina

PROCURADOR D./Dña. LUIS FERNANDO POZAS OSSET

APELADO:BANCO SANTANDER S.A.

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

D. CÉSAR TEJEDOR FREIJO

En Madrid, a once de febrero de dos mil quince.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1554/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid a instancia de Dña. Marcelina apelante - demandante, representado por el Procurador D. LUIS FERNANDO POZAS OSSET contra BANCO SANTANDER S.A. apelado - demandado, representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/09/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/09/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Fallo: Desestimo la demanda interpuesta por D. Luis Pozas Osset en nombre y representación de Dña. Marcelina contra Banco Santander S.A. y, en su virtud, debo declarar y declaro no proceder la pretensión solicitada por la parte actora, con imposición de costas del presente procedimiento a la demandante.'.

El día 11 de octubre de 2013 se dictó auto que dispone: 'Que debo aclarar la sentencia de fecha 27 de septiembre de 213 y existiendo claro error, hacer constar en el Fallo que no existe imposición de costas a la demandante.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 1.554/12 por la que se desestimó la demanda formulada por Dña. Marcelina y en la que solicito, entre otras cuestiones subsidiarias y accesorias, la nulidad por error en el consentimiento de la orden de suscripción de participaciones preferentes de Unión Fenosa de 17 de enero 2.006 por un importe de 150.000 €, formula recurso de apelación la demandante, alegando en definitiva error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO:Con carácter previo es preciso describir y analizar el producto financiero que es objeto del presente procedimiento, que evidentemente ha de ser calificado como de alto riesgo.

De conformidad con lo establecido en el art. 1.10 la Ley 6/2011 de 11 de abril , que modifica Ley 13/1985 de coeficientes de inversión y recursos propios, Ley 24/1988 del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, las participaciones preferentes presentan, entre otras, las siguientes características:

1º) Son productos perpetuos y sin vencimientos, es decir, que los inversores no pueden exigir a la sociedad emisora que les reembolse el dinero al cabo de cierto tiempo, como ocurre con los depósitos a plazo; y aunque el banco emisor pueda amortizar los valores devolviendo su importe, tampoco puede ser obligado a ello, para lo que además requerirá la previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. Por tanto, y salvo lo expuesto, si los titulares de los valores quieren recuperar el dinero invertido, tendrían que venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos, recibiendo evidentemente sólo el precio que ofrezca, que no tiene por qué ser su valor nominal. Y es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal.

2º) Aunque se pueda ofrecer un interés determinado y elevado, lo cierto es que su percepción no era algo que se asegurara a los inversores, ya que el derecho a percibir tal interés dependía de que el banco emisor obtuviese beneficios; en definitiva, de los resultados económicos de la entidad.

3º) Independientemente de lo anterior, la remuneración que los inversores tienen derecho a percibir por las participaciones preferentes, quedan también condicionadas a otro tipo de circunstancias.

Por un lado, el consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo; y a pesar de ello, sin embargo, las preferentes no otorgan a sus titulares derechos políticos como para poder controlar o influir sobre tal decisión, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

Por otro, tampoco se percibirán remuneraciones cuando no se cumplan con los requerimientos de recursos propios legalmente establecidos; pero es que además, el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración, basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

4º) Como la rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante, y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, en los supuestos de ausencia de rentabilidad será difícil que se produzca la referida liquidez.

5º) La inversión puede perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora, quedando directamente afecta a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito, o de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. Ciertamente tal circunstancia es evidente y no exigiría de mayores explicaciones; lo que ocurre es que aquí existe un matiz importante; y es que en los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada, y la ausencia de esa garantía es un dato de especial importancia, por mucho que el tema de la insolvencia sea claro. En atención a ello, es obvio que una información fidedigna del producto debiera resaltar este aspecto, que podía tener su importancia para cualquier persona que busque rentabilidad pero también seguridad, como eran los actores.

6º) Estos productos cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora, o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito, y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes. Ello supone que la recuperación de la inversión sólo se producirá tras el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de aquélla.

TERCERO:No es preciso entrar a dilucidar sobre el papel que jugó la entidad demandada en relación con la orden de suscripción de participaciones preferentes cuya nulidad se insta, para solventar las cuestiones fundamentales planteadas en el recurso. Y ello, porque, en definitiva, guarda poca relación con el grado de información que le habría tenido que proporcionar a la actora con ocasión del cierre de tal operación, que es lo esencialmente relevante. Negaba que hubiese existido asesoramiento personalizado en materia de inversión, al tratarse sólo una labor de intermediación, en cuanto que se limitó a ejecutar una orden de compra recibida y en sus propios términos, no existiendo entre las partes un contrato de asesoramiento, y mucho menos una gestión personalizada de cartera, sino un contrato tipo de depósito y administración de valores.

Al respecto baste decir, como se expresa en la STS de 7 de julio de 2.014 , que para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera - lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad - no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero, como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribirlo realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público '. No otra cosa ocurrió en el caso de autos, según se expondrá a continuación, en cuanto que el producto adquirido por la actora le fue ofertado por un empleado de la entidad demandada en base a su perfil, como aclaró en el acto de juicio, y tras acudir a la sucursal bancaria solicitando información sobre productos financieros en los que poder invertir.

La demandada negó que hubiese infringido las normas que determinaban y regulaban el deber de información que tenía que prestar a sus clientes a la hora de concertar operaciones de compra como la que era objeto del procedimiento, afirmando que en definitiva cumplió escrupulosamente con dicha obligación, al proporcionar a la actora, de forma previa a la contratación del producto, información veraz y suficiente para que pudiese adoptar su decisión de inversión con pleno conocimiento de causa. En concreto adujo que fue informada, tanto verbal como por escrito, sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes, entregándole, tanto a la actora como a su marido, el tríptico resumen aportado como documento nº 6 del escrito de contestación a la demanda, y a pesar de no venir obligada a ello, de conformidad con lo previsto en el art. 64.3 del RD 217/2008 , en consonancia con lo antes establecido en el RD 629/1993, al poderse obtener fácilmente a través de la web de la CNMV o de Unión Fenosa; que les fueron entregados todos los documentos preceptivos para ejecutar la orden de compra, como eran el citado resumen del folleto informativo, y la propia orden de compra con sus correspondientes anexos suscritos de su puño y letra, y a pesar de los visibles conocimientos financieros de la actora; que en la orden de compra declararon conocer su contenido y trascendencia; que también se aportaba como documento nº 12 la 'cláusula de producto amarillo' anexa a la orden y suscrita por ambos, el documento nº 13, que era la continuación al referido anexo con las correspondientes explicaciones y advertencias, y el documento nº 14, consistente en el manual de procedimientos para la comercialización minorista de productos financiero en el declararon haber sido informados de las características y riesgos del producto; y que en definitiva, todo ello ponía de manifiesto que la demandante recibió con carácter previo a la suscripción de la orden de compra, información veraz y suficiente sobre las características y riesgos de la inversión.

Igualmente adujo que no cabía apreciar error alguno en el actuar de la demandante, puesto que en todo momento fue consciente de la naturaleza, características y riesgos que entrañaba la inversión ordenada; y que de haber existido, no habría sido esencial, y menos aún excusable.

Tales alegaciones no pueden ser tomadas en consideración.

Lo primero que debe apuntarse es que si bien a la fecha de la orden de suscripción no se encontraba vigente la modificación de Ley del Mercado de Valores, operada por la Ley 47/2.007 de 19 de diciembre, sí estaba plenamente en vigor el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba la previsión de normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

Especial rigor se preveía en el art. 5 de su Anexo, en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes:

'Artículo 5. Información a los clientes.- 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.

6. Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la entidad y otras entidades que puedan actuar de contrapartida.

7. Las entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán:

a) Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes.

b) Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento.

c) Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor.

d) Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía'.

Tales previsiones desde luego no fueron cumplidas de manera puntual y certera por la demandada. Ahora bien, aunque el incumplimiento de dichas normas y de los deberes que imponían no pueden llevar directamente a declarar la nulidad del contrato, evidentemente sí tuvieron que afectar e influir en la formación del consentimiento de la actora a la hora de suscribir la orden de compra objeto del procedimiento, y hasta el punto de llegar a viciarlo por error. Y por más que insista, no consta que la demandada le proporcionara toda la información que legalmente se le exigía a fin de que pudiera conocer y comprender las características y los riesgos del producto ofertado y finalmente adquirido, descartando así la posibilidad de invocar cualquier error a la hora de prestar el consentimiento; nada más lejos de la realidad.

Ni a los documentos aportados para intentar acreditar haber proporcionado la información suficiente y adecuada se les puede otorgar valor alguno a los efectos pretendidos; ni tampoco quedó acreditado que así fuera mediante la testifical del Director de la sucursal con el que la actora culminó la operación. Evidentemente la carga de la prueba de tales extremos era de la demandada, y lo que no logró ( art. 217 de la LEC ). En consecuencia, no habiéndose acreditado que proporcionara una información certera y clara sobre las características y riesgos que presentaba el producto adquirido por la actora antes de suscribir la orden de suscripción de las participaciones preferentes objeto del procedimiento, debe concluirse la nulidad de la misma por error vicio en el consentimiento, de conformidad con lo establecido en los arts. 1.265 , 1.266 y concordantes del CC , y la jurisprudencia que los interpreta.

Nada de la problemática apuntada a la hora de establecer las características de las participaciones preferentes aludidas en el fundamento jurídico segundo de esta resolución consta que se le explicara, a pesar de tener que gozar de la mayor o máxima protección, por tratarse de una cliente minorista y no constar que tuviera conocimiento de los mercados o de los productos financieros complejos como el que iba a adquirir, y lo que se habría de suponer, dada la falta de prueba de lo contrario por parte de la demandada.

Adujo que se le entregaron todos los documentos preceptivos para ejecutar la operación, como eran el tríptico resumen del folleto informativo aportado como documento nº 6 del escrito de contestación a la demanda, la propia orden de compra con sus correspondientes anexos suscritos de su puño y letra (documentos nº 12 y 13), y el manual de procedimientos para la comercialización minorista de productos financiero en el declararon haber sido informados de las características y riesgos del producto (documento nº 14); pero no se ha probado que todo ello hubiere sido así. Efectivamente sí se ha acreditado que la actora tenía a su disposición la orden de compra suscrita el 17 de enero de 2.006 (folio 450), uno de sus anexos identificado como 'producto amarillo'-orden de suscripción (documento nº 12 obrante al folio 451) y el citado manual de procedimientos (documento nº 14 obrante al folio 453); pero no se ha probado que se le hiciera entrega del resto.

No consta firma de la actora o recibí en los documentos nº 6 y 13; y la testifical del empleado del banco poco aclaró al respecto.

Manifestó en varias ocasiones que informó a la actora de los productos que comercializaban, y entre los que estaban las preferentes, explicándole las principales características que tenían; que le entregó documentación; que se la llevó a su casa para consultarla con su marido, decantándose finalmente por ese producto; que buscaba alta rentabilidad; negó que le dijese que fuera un producto seguro, informándole de que era de carácter perpetuo y que dependía de la entidad emisora el poder amortizarlo. Sin embargo, en ningún momento aclaró o especificó el contenido de esas explicaciones o informaciones dadas como para poder valorar el grado de conocimiento que de las características y riesgos de las preferentes le pudo ser transmitido a la actora. Sobre la documentación que le aportó, poco especificó. Sólo indicó que se le entregó un documento que 'no sé si vendrá ahí' - como ignorando si fue aportado a los autos, - 'de veintitantas páginas', donde se explicaba exhaustivamente sus características, pero no lo identificó como para poderlo examinar y ver el tipo de información que contenía. Fue la Letrada de la demandada, ante la falta de concreción del testigo y la confusión creada durante el interrogatorio, la que manifestó en voz alta que se trataba del documento nº 6 de la contestación a la demanda, pero ningún valor puede darse a tal puntualización; evidentemente no puede suplantar o responder por el testigo.

Pues bien, si se examinan los únicos documentos que consta se le entregaran a la actora - única fuente de información acreditada, al desconocerse la concreción de lo que se le pudo manifestar oralmente, - poco o nada aclara sobre las características o riesgos del producto adquirido como para que pudiere haberse prestado un consentimiento válido y suficientemente informado. En la orden de suscripción sólo se indica que 'conoce su contenido y trascendencia, así como que ha sido informado de la tarifa de comisiones y gastos aplicables a la operación'. En el documento denominado producto amarillo-orden de suscripción, se reconoce que el ordenante tiene a su disposición y que ha leído el tríptico resumen del folleto de admisión que contiene las características de las participaciones preferentes del emisor, pero no se ha acreditado qué documento era ése, o si se trataba del que se aportó como documento nº 6; y en aquel documento sólo se especificaba que 'el pago de la remuneración en cada periodo trimestral estará condicionado a la obtención de un beneficio distribuible suficiente'. Ciertamente en el manual de procedimientos para la comercialización minorista de productos financiero (documento nº 14), la actora firmó un documento-modelo ya impreso, en el que se hacía constar que tras haber sido informada en la sucursal de las características y riesgos del producto, había decidido proceder a suscribirlo por importe de 150.000 €, una vez hecho su propio análisis; el problema es que se ignora el tipo y el alcance de la información recibida.

Puede que la actora suscribiera los documentos nº 11, 12 y 14 referidos, pero en ellos no consta que se le alertara de todos los peligros o riesgos que entrañaba el producto adquirido, como eran los que se pusieron anteriormente de manifiesto. Se podrá decir que se le informó que no constituía un depósito bancario y que se trataba de un producto complejo; pero aunque se advirtiera del riesgo de perpetuidad o de la no percepción de remuneraciones, no se dio toda la información precisa para comprender o llegar a ser consciente de los reales riesgos que se asumían. Se hablará de que el pago de la remuneración estará condicionado a la obtención de un 'beneficio distribuible suficiente', pero en ningún aparece reflejado en qué consistía, cómo se calculaba, o de qué variables dependía. Tampoco consta que se alertara, aclarara o especificara, que esa percepción de remuneraciones, no sólo podría verse frustrada por indicación del Banco de España, y como consecuencia de la situación financiera y de solvencia que la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable pudiera presentar, sino por propia decisión discrecionaldel consejo de administración, u órgano equivalente, de esa entidad emisora o matriz, y cuando lo considerase necesario, durante un período ilimitado, y sin efecto acumulativo. Evidentemente, el riesgo de la operación no sólo estriba en poder perder parte o la totalidad de la inversión, sino que también dependerá de lo segura o incierta que resulte. Y si una de las razones fundamentales por las que cualquier inversor decide colocar su dinero en un determinado producto es la rentabilidad que espera conseguir con ella, es lógico que cualquier ocultación de información o la no aportación de todos los datos necesarios como para calibrar la bondad o no de esa inversión, provocará un grave error en la formación del consentimiento, que sólo será imputable al responsable de esa omisión, y que por afectar a uno de los elementos esenciales del contrato, implicará su nulidad. Y no sólo se ocultó o no se alertó sobre todo lo anterior, sino que a pesar de presentársele como una operación altamente rentable, no consta se le advirtiera con detalle de todas las circunstancias por las que esa alta rentabilidad podría frustrarse, y que no sólo pasaban por la obtención de 'beneficio distribuible suficiente'. La imprecisión era más que absoluta, al no especificarse ni siquiera cuándo un beneficio distribuible podría ser calificado como suficiente.

El testigo podría haber manifestado que indicó que se trataba de un producto perpetuo, y que dependía del emisor la posibilidad de rescatar la inversión al llegar el momento; pero también que pensaba que era un producto muy bueno y que nunca había dado problemas. La propia demandada reconoció en su escrito de impugnación al recurso que nadie podía presagiar la mala situación económica que sufriría una sociedad de la magnitud de Unión Fenosa, que era sencillamente imposible. Si ello es así, difícilmente podría transmitir, y con la convicción que se requería, los riesgos o peligros del producto, y más en concreto, los asociados a este carácter de perpetuidad que los define, amortiguándose con ello sus efectos.

Y es que tampoco consta que se advirtiera de que las participaciones preferentes eran valores con un riesgo elevado que podían generar pérdidas en el nominal invertido; que en caso de insuficiencia patrimonial del emisor, se podría liquidar la emisión por un valor inferior al nominal; y que no era posible que el inversor pudiera venderlas con carácter inmediato, teniendo en cuenta además que el no reparto de rendimientos, y lo que podría ser decisión discrecional del emisor, podría implicar una dificultad añadida, o más bien decisiva. Al reconocer que la mala situación económica de Unión Fenosa era algo imprevisible, se duda de que igualmente se incidiera sobre estos otros riesgos apuntados, y lo que como se ha dicho, no se ha acreditado.

Todos esos documentos aportados con la contestación a la demanda, no son más que documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que por sus vaguedades, y a la vista de lo apuntado, no pueden considerarse suficientes como para evidenciar o demostrar que la actora era plenamente consciente y conocedora del alcance y riesgos de la orden de suscripción suscrita, ante la sesgada e incompleta información que consta le fue dada. No se le explicaron los distintos escenarios posibles; ni se puede ser consciente de las circunstancias de las que podrían depender la evolución y el funcionamiento o el resultado del producto financiero adquirido, con lo que resulta de la mera letra de tales documentos. Por tanto, no se puede concluir que la información dada fuera veraz y clara.

Como se expresa en la Sentencia de la Sección 13ª de la AP de Barcelona de 25 de julio de 2.014 , 'el hecho de haberse suministrado suficiente y adecuada información (hecho 'positivo'), debe ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible a un 'empresario ordenado y representante leal' en defensa de los intereses de sus clientes ( STS 14.11.2005 ), máxime cuando aquél actúa de manera profesional y remunerada, gestionando intereses por cuenta de tercero, y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación'.

En definitiva, la información que consta se ofreciera a la actora sobre las características y riesgos del producto adquirido, fue absolutamente insuficiente y engañosa, hasta el punto de no poder conocer su verdadera y real naturaleza, provocándose así la formación viciada de su consentimiento a la hora de suscribir la orden de suscripción de participaciones preferentes objeto del presente procedimiento, que por ser grave, excusable y afectar a los elementos esenciales de la operación concertada, ha de ser tachada de nula. No le cabe la más mínima duda a esta Sala que, de haber conocido con detalle y exactitud el producto que le ofrecieron, no lo habría adquirido.

Como se apunta en la STS de 7 de julio de 2.014 , lo relevante a estos efectos será constatar si la entidad de crédito suministró al cliente una información comprensible y adecuada sobre el producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y si se cercioró de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, ese producto era el que más le convenía; y al no constar se actuara así, se puede presumir el error excusable.

Por todo ello, debe ser declarada la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de Unión Fenosa suscrita por la actora, estimándose en este punto el recurso de apelación formulado.

CUARTO:Declarada la nulidad del contrato, las partes deben proceder a restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido objeto del mismo, de conformidad con lo previsto en el art. 1.303 del CC , y en los términos interesados.

Por un lado, la actora tendrá que entregar a la demandada los títulos adquiridos; por otro, la demandada deberá reintegrarle en el importe de la inversión, aunque minorado en las cantidades brutas percibidas por aquélla, que cuantificó en 31.765,09 €, y lo que no fue discutido. Por tanto, deberá percibir la cantidad total de 118.234,91 €.

Las partes además deberán abonar a la contraria el importe de los intereses legales de lo percibido y desde la fecha en que lo fue. Así, la demandada deberá abonar a la actora los intereses legales de la cantidad invertida desde que le fue entregada y hasta la fecha de la Sentencia, tal y como solicitó en el acto de la audiencia previa y lo que fue admitido por la Juzgadora de instancia sin la oposición de aquélla; y la actora deberá satisfacer a la demandada los intereses legales de las cantidades que percibió como rendimientos desde que le fueron entregadas y hasta su completo abono.

QUINTO:De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC , la demandada deberá satisfacer las costas causadas en la primera instancia, sin que proceda expresar condena en el pago de las devengadas en esta alzada.

Y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la parte recurrente, que deberá solicitar al Juzgado de procedencia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Marcelina contra la Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2.013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 1.554/12, aclarada por Auto de 11 de noviembre de 2.013, y estimando la demanda formulada contra Banco de Santander, S.A., debemos declarar la nulidad por error en el consentimiento de la orden de suscripción de participaciones preferentes de Unión Fenosa de 16-17 de enero 2.006 suscrita por las partes y por un importe de 150.000 €, objeto del procedimiento, debiendo las partes restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido objeto del contrato en los términos expuestos en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución, condenando a la demandada al pago de las costas causadas en la instancia. No procede expresar condena en el pago de las costas causadas con ocasión del presente recurso. Procede la devolución del depósito constituido, que deberá solicitar la parte recurrente al Juzgado de procedencia.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.